《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第4条规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。这一规定使反担保有了直接的法律依据。在设立担保时，保证人以其一般财产向债权人担保债务人履行其债务，第三人以其特定财产向债权人抵押或质押以担保债务人履行其债务。但债权人并不对担保负对等给付义务，债务人也常对上述担保人不支付代价。因此在承诺过程中担保人面临着利益受损的极大可能性，担保风险得不到补偿，与预期利益失衡，显然有悖于公平、公正，诚实信用的民法原则。反担保制度的建立在一定程度上可对担保人的这一尴尬境地有所改善。由债务人向该担保人新设担保，相对于原担保而言即为反担保。我国《担保法》只规定“反担保适用本法担保的规定”，没有对反担保作出更为详尽的规定，过于笼统。但“反担保”和“担保”毕竟是性质不同的两个法律概念，究竟如何运用担保的规定，在实践中对反担保如何把握和操作，本文拟就此谈一下笔者的粗浅认识。 一、反担保的概念 根据《担保法》规定，反担保是第三人为债务人向债权人提供担保时，为保证将来承担保证责任后对债务人追偿权的实现，而要求债务人提供的担保。这里把第三人为债务人提供的担保称原担保。因此反担保是以原担保的存在而存在的，没有原担保就谈不上反担保，只有存在原担保，在主债务人未履行到期债务时，由担保人承担担保责任，为确保该担保人追偿权的实现，而要求主债务人或第三人向该担保人新设担保，亦即提供反担保。 二、反担保法律关系主体的范围和资格 反担保法律关系主体主要是提供反担保人和原担保人。原担保人的范围、资格设定在担保法中都有规定。《担保法》第4条第1款规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。本文认为由债务人提供反担保意味着可由债务人自己提供，也可由债务人之外的第三人提供。因为反担保设立的目的就是为了保护原担保人的合法权益，以获得追偿权的确实落实，在原担保人为债务人履行担保职责后能获取合法对价。从公平、公正这一立法思想出发，对反担保中债务人不应仅仅作字面解释，而应将之扩大至第三人，即由债务人外的第三人提供反担保将对原担保人的利益保障更有实际意义。 对提供反担保者的具体要求，亦即主体资格，对反担保是否有效成立及法律职责的有效履行是非常重要的。其主体资格当然必须具有民法通则中能独立行使民事权力，亦须具有担保中担保人主体资格的法定条件。另外，反担保人必须具有代偿能力，具有代偿能力，才具有担保能力。但是具有“代偿能力”并不是保证人资格的唯一要求。除法人和公民以外的其他组织，只要其能独立开展经营活动，具有一定的经济实力，就可以充当保证人，也可以充当反担保人。但上述其他组织应除去学校、幼儿园、医院等以公益事业为目的的事业单位。上述单位的资金来源绝大多数依赖于国家拨款及社会力量捐助。如果他们担任担保人就势必会影响公益活动的开展。另外，除经xx批准使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷外，国家机关不得为担保人。企业法人的分支机构、职能部门也不得为担保人。同样，上述单位也不能成为反担保人。 三、反担保方式 前面已经述及，反担保人可以由债务人充当，也可以由债务人以外的第三人充当。如果认为反担保人只能由债务人充当，不能由债务人以外的第三人充当，那么反担保方式为保证担保时，也就是由主债务人保证第三人（亦即原担保人）追偿权的实现，这在法理上和实践中均失去了反担保的意义。《担保法》规定，担保的方式有保证、抵押、质押、留置和定金，同时规定，反担保适用本法担保的规定。这是否说明反担保方式也可以采取上述五种担保方式，反担保法律制度相对于原担保是否有其特殊的地方，下面将逐一论述。 《担保法》并未将反担保的担保人局限于债务人身上，相反，债务人为确保担保人对自己追偿权的实现，完全可以委托第三人（即反担保人，而非原担保中的第三人）作为反担保人。因此，可以肯定说，保证是反担保的方式之一。保证反担保是指债务人以外的保证人和原担保人约定，当原担保人的追偿权到期待以实现时，由该保证人履行债务或承担责任的反担保方式。理论上分析，保证反担保也应包括一般保证与连带责任保证两种方式。但从实践中去分析，无论原担保方式为一般保证或是连带责任保证方式，反担保方式只能采取连带责任保证方式，这样才能切实保护原担保人的利益，在实现追偿权时不必耗费更多的精力和时间。如果也采取一般保证方式，那么反担保人同样拥有先诉抗辩权，原担保人只能在穷尽主债务人财产后才可以向反担保人求偿，这也失去了反担保的意义。 抵押反担保，是指债务人或第三人不转移对其特定财产的占有而和原担保人约定，以该特定财产作为原担保人追偿权的担保。当主债务人到期不能履行被追偿的债务时，原担保人有权依法将该财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿，以使原担保人的合法权益能够及时得到补偿。 质押反担保，是指债务人或第三人将动产或财产权利凭证移交原担保人占有或办理出质登记，将该动产或权利作为原担保人追偿权的担保。主债务人不履行被追偿的债务时，原担保人有权依法以该动产或权利折价或拍卖、变价的价款优先受偿。 留置能不能作为反担保的方式而存在。理论界持有不同的观点。有人认为留置不能成为以担保的方式。理由是反担保是产生于约定，而依据《担保法》规定，留置权基于法律规定，且留置专指因仓储保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人按合同约定占有债务人的动产，债务人不履行债务的，债权人依法有留置权，而在债务人和享有追偿权的原担保人之间是不存在上述合同关系的，也就不存在和无法行使留置权。也因为留置权在法律条件具备时当然发生，反担保与之无法切合。因此说留置权不能成为反担保方式。如果约定原担保人占有主债务人其它动产，以此来保证其追偿权的实现，也只能成立质押权而非留置权。而因其他合同关系合法占有主债务人的动产，也不能成立留置反担保。笔者对上述论述持有相异观点。留置权作为一种法定担保物权，直接基于法律规定而产生，不能以意思表示设立留置权，但留置权的法定性并不意味着仅限于法律有明文
规定的承揽加工合同、仓储保管合同、运输合同，法律规定可以留置的其他合同也同样适用。我国民法通则第89条第4款规定，“按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。”因此，留置权的设立只需具备按合同约定占有对方财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限这个要件即可成立。其次，是否确定反担保由债务人和原担保人约定，在主债务人和原担保人提供担保的第三人（反担保人）与原担保人之间如存在保管费、加工承揽、运输等合同关系，而保管费、加工费、运输费等一般远远小于保管物或加工原料或运输物的价值，这同样为再次设立担保亦即反担保提供可能。综上，留置也可以成为反担保的方式。 定金作为反担保方式在理论上也行不通。定金是指主合同为双务合同的当事人一方向另一方给付一定数额的金钱，当接受定金的一方不履行合同时，应双倍返还定金，给付定金的一方不履行合同时，无权要求对方返还定金。而在债务人和享有追偿权的第三人（即原担保人）所成立的反担保合同中，双方没有对等的权力、义务，只存在一方对另一方的追偿权，也就无法成立以原担保合同为主合同的定金合同。司法实践中，支付定金进一步削弱债务人向债权人的欺诈故意，且定金具有明显的惩罚性，另外定金数额由当事人约定但又有比例的限制，对于原担保人有担保追偿权的实现作用甚微，故定金不适用反担任，定金不能作为反担保方式。 综上，债务人或第三人（反担保人）向原担保人提供的反担保方式，可以采取保证、抵押、质押和留置，其中尤以保证和抵押为普遍。反担保方式也会因反担保提供者不同而不同。当债务人作为反担保人时，保证方式的适用应受到限制。因为保证作为人的担保，债务人向原担保人以保证作为反担保时，会形成债务人既向原担保人承担偿付因履行原担保而发生的必要费用的义务，又向原担保人承担担保义务，债务人与反担保人会二合为一，起不到反担保作用。只有债务人以其特定财产设定抵押、质押作为反担保方式，才会实际保护原担保人的合法权益。当第三人作为反担保人时不受到上述限制，保证、抵押、质押均可采用。债务人或第三人充当反担保人时，选择采取何种反担保方式，取决于反担保人（即债务人或第三人）与原担保人之间的约定。 四、反担保的构成要件 反担保的设立属于民事行为，那么反担保应具备的条件也应符合民法通则第55条为民事法律行为的要求，（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）行为人的意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。反担保的有效设立必须首先符合上列条件。本文前述反担保法律关系主体范围也体现了上列有效条件的要求。这也是设立反担保的基本要求。 除此之外，各种反担保方式各有其成立要件，故当事人约定采取某种担保方式时，其行为在符合民法通则第55条规定之外，尚须符合担保法相应条款的特定成立要件。例如，担保法第38条、第39条规定，抵押权设立须有抵押合同并须具有书面形式与相应条款，第41条规定以土地使用权、地上房屋、林木、航空器、船舶、车辆、企业设备等设定抵押时应当办理登记手续。反担保若采取抵押方式，也应遵循规定。又如，担保法第64条、条65条规定，质押权设立必须有质押合同并须具有书面形式与相应条款，第78条、第79条规定以依法可转让有股票或商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，应当向其管理部门或机构办理出质登记手续。反担保若采取质押方式，也同样遵循之。这也是设立反担保的特殊要求。 分析反担保构成要求是判断反担保的效力合法与否的关键。而反担保作为一种担保制度，其效力又受到与担保合同有关的合同效力的影响。《担保法》第5条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的按照约定。因此，判断反担保效力，除基本要求和特殊要求吻合外，还需联系主合同的民事行为进一步判断。 五、原担保与反担保的异同 设立反担保的目的是确保原担保人在承担担保责任后对主债务人追偿权的实现。反担保与原担保一样也具有从属性与补充性。反担保也是从属于主债的一种从债，反担保合同作为原担保合同的从合同而存在，原担保合同无效、撤销、解除直接影响反担保合同的效力。就补充性来说，则指主债务人不能保证原担保人追偿权的实现时，由反担保人负代为清偿责任。 原担保与反担保的目的不同，方式也有别。原担保可以采用保证、抵押、质押、留置、定金五种方式，而反担保只有采取保证、抵押、质押、留置这四种方式。 另外，反担保相对于原担保来说，其范围不但包括原担保范围所确定的款项之外，还应该包括（一）原担保款项所生的孳息；（二）为实现追偿权实际支出的费用。 比照原担保，反担保人同样享有抗辩权，该抗辩权是指反担保人依据法定或约定事由主张减免或免除其责任用以对抗享有追偿权的原担保人的权利。依据本文前述，反担保的担保方式无论原担保是一般责任或连带责任，其都为连带责任方式，因此反担保在抗辩权享有上与原担保很有区别的一点是：无论何种情况，反担保均不享有先诉抗辩权。至于其他抗辩权，依照《担保法》规定，也应结合反担保所采取的担保方式的不同而分别享有，具体是和原担保中的抗辩权相类似的。 六、反担保的实行 根据反担保设立的目的要求，反担保是为原担保～益实现而设置的，故反担保应于原担保实行之后实行。要求原担保的实行合法有效，这是反担保实行的一般原则。在原担保与反担保皆合法的前提下，如果原担保因债务人实际履行或其他免除条件而未实行，则为保护应保证的权益而设立的反担保同样也毋须实行，原担保合同和反担保合同同时自行终止。如原担保人履行了担保责任，在向债务人行使追偿权时，可根据设立的反担保合同，直接向债务人或第三人（反担保人）主张权利或根据抵押、质押合同处分抵押物、质物等。