XX年2月13日 16:17 杜钢建
严复将西方近代政治、哲学、经济和法律名著系统地介绍到中国，从而为知识阶层开拓了广阔的思想视野。这一点已经为后世所公认。的确，这是严复在中国近代思想史上的长久影响所在。然而，严复作为时代的思考人和批判者的价值并不仅仅在于（甚至主要不在于他翻译了多少名篇巨制。翻译思想家作品的人未必都能成为思想家。严复之所以能成为中国近代史上独具慧眼不同凡响的思想家，主要在于他就时代的自由人权问题苦心探索而形成的具有时代进步意义的个人本位主义人权法律观。人权法律观是严复思想体系中最富有时代气息也是最重要最有价值的部分。他的这部分思想的内容、性质和意义还远未被后人所充分认识。当今人能像他那样敢于直面时代的人权问题而重温他当年的思想时就不难发现，严复的影响远不止于对从前的知识分子诸如鲁迅等人的启蒙，他的思想影响将随着后人对人权的不懈追求而长久地延续下去，乃至发扬光大。这是因为他的人权法律观为传统观念的批判、改造和创新开辟了广阔前景。?
一、先理后法：自然法与人为法?
一切旨在寻求法的真理的努力，都将无法迥避一个曾经困扰过无数先贤的古老课题，这就是自然法。不论在西方，还是在中国，倡言人权寻绎正义的先哲们都曾在这个难点上烙下了自己的印迹，尽管他们所遵循的思维方式和采用的概念工具彼此相异。西方人与中国人的理法关系论恰恰反映出他们在自然法与人为法方面各具特色的见解和认识。对此，严复在近百年以前就已经作过比较清楚的论证。?
西方人习惯于在人为法之上寻求某种更高效力的并依然称之为法的东西。当孟德斯鸠讲一切存在物都有它们的法时，他所指的法已经不再局限于人为法的范畴，而泛指由事物的性质所产生的一切必然关系。[1]孟氏的本意在于将自然法同人为法区别开来，提醒人们注意在人为法之上应该还有更高的法则。严复对孟德斯鸠所表达的代表西方人关于法的概念的普遍观念的理解是恰如其分的。严复论及此问题时指出：“然法之立也，必以理为之原。先有是非而后有法，非法立而后以离合见是非也。”严复以中国人的传统思维方式和概念工具表达了孟德斯鸠的本意。这种表达方式固然易为中国人所接受，然而未必十分准确。严复将孟德斯鸠所讲的“必然关系”理解为“是非”关系，并以中国习用的“理”来指代。当严复说“盖在中文，物有是非谓之理，国有禁令谓之法，而西文则通谓之法”时，他便在中国人的“理”与西方人的“自然法”之间打通了畅道，从法的角度提高了对“理”的认识。西方人在人为法之外大谈自然法与中国人在国法之外大谈理，都是出于同一个道理，即欲在人为法之上寻求更高的法则或法律的理想。实际上，当人们说万物皆有其法时，就已经在自觉或不自觉地寄托各自关于法的理想，在寻绎法的应然。人为法固然有其特定的规则，但在本质上必须合乎“理”或孟德斯鸠所讲的事物的“根本理性”即必然关系。无论按照中国人所讲的理，还是按照孟德斯鸠所讲的事物的根本理性，人为法都不是至高无上的。中国的理同西方的自然法在本质上都是批判现实主义的。当然，不论是讲理学的，还是讲自然法学的，其中力图使理性属从于人为法的非理想主义者还是大有人在的。但是，从法的概念上来说，“理”或“自然法”或“根本理性”的提出，其本身在逻辑上就已经为批判人为法提供了条件。惟有这种批判现实主义的法律观才能为人权法的崛起开辟广阔的思维天地。?
在“理”与“自然法”的关系问题上，严复所能给予后人的启示还在于他对西文“法”字的译法的理解上。为了正确地理解西文“法”字，严复指出“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异译，学者审之。”西方人的法观念中不仅有人为法和自然法的区别，而且还包括习惯法与成文法之间的区别。在中国，皇帝诏书，自秦称制。中国古代的“制”与“法”相当于西方的成文法，而中国古代的“理”与“礼”则相当于西方的习惯法。当然，中国的礼的大部分内容也不是不具有成文性质的。严复虽然没有用习惯法和成文法这两个概念来比较中国的理、礼、法和制，但当他论及“西人所谓法者，实兼中国之礼典”时，就已经隐约道出了其中的异同。?
严复所看到的西法与中法的概念区别还表现在公法与私法的划分上。他就西法中的公私法划分问题指出：“吾国宪刑，向无此分，公私二律，混为一谈”。严复此言道出了中国传统法律观念中的弊端所在。在中国人的法律观念中，向来“公”字居上，但言“公”字，而深畏“私”字。这是中国封建法律侵害自由摧残人权的观念原由。虽然西方人的公私法划分未必尽合道理（法律在本质上都是国家制定的，且不论公法还是私法都涉及私权），但是其中所体现的基本精神则是力图保障私权。突出“私”字，必然要同“公”字相抗衡。只有通过私权与公权的合理抗衡，才能达到公不侵私、私不犯公的法的理想境界。如果但言公权而不言私权，颠倒立公为私的法律关系，自由人权就会荡然无存。对此，严复虽然没有明确的论述，但他对因私立公的法律关系是清楚的。他在评论卢梭的《民约论》中的公私观时就曾表示：“国家之安全非他，积众庶小己之安全以为之耳，独奈何有重视国家之安全而轻小己之安全者乎?”个人通过社会契约让渡部分个人权利的目的不是要积成一种压迫私权的公权。公权的确立不外是为保障私权而已。当国家尊重和保护个人权利时，个人为爱国而赴国难也就会在所不惜，因为他知道自己在为自由权利而斗争。这是严复在爱国与私权关系问题上的思路。它表明严复与卢梭讲公益时，都是从因私立公或立公为私的契约法律关系原则出发的。严复关于中法与西法在公法与私法方面的区别的看法，应该说具有相当的深刻性。深畏“私”字甚至借公废私的法律恶习在几千年中国历史上经久不衰，这是与公私法不分的观念相一致的。轻私权重公权的法律观念必然会阻碍人权法的发展，这是中外法制建设中的共同的历史教训。?
先理后法。严复所继承和阐发的这一法律观念中，理如同自然法一样，有着广泛而丰富的内容，它同一味盲从现实法律的实证主义法理论在方法论上有着根本的区别。理与法在概念上的最初分离，是为了最终达到二者的和谐与统一。中国人将理、礼、法、制相互区别开来，最终还是要实现纳理（礼）入法（制），理法合一。西方人将自然法同人为法相区别，也着实指望人为法终能合理合情。正如沈家本曾指出的那样，中法西法都不离情理二字。中国人法观念中的理法分离论只是形式上的分离，它同孟德斯鸠的理法同一论在宗旨上别无二致。严复只是看到西文法字同中文法字在形式上的区别，而没有看到中文法字在使用上具有同西文法字的同等功用。中国先人中将法等同于刑的固然不乏其人；然而将法与理和正义相等同的也大有人在。《易经》讲立人之道，在仁与义；墨子讲天下从事者不可以无法仪，而法不仁不可以为法，都是出于同一个道理。先理后法，严复所强调的这一法观念正是理性、人道和正义的观念在中外历史上深入人心的表现。?
二、自我本位：人我关系的自然法则?
人权是人性人格的自我发展在法律关系上的必然要求。欲明人权，必先明人性人格。人性人格的本质规定构成人我关系的自然法则的核心内容。在人我关系方面，严复的人权自然法思想的出发点和基本原则是以自存为原初目的的个人本位主义。?
严复在这方面思想的理论渊源除了前面论及的社会契约论以外，更主要的是进化论和功利主义理论。严复接受了达尔文、斯宾塞和赫胥黎等人的生物进化论和社会进化论的影响，将物竞天择视为既适用于自然界也适用于人类社会的普遍法则。正如他再三强调“物各竞存，最宜者立，动植如是，政教也如是也”，他将竞争自存视为自然法的第一原则。天演进化是任何事物也不能避免的。由此，严复把生物进化与社会进化都纳入物竞天择的法则之中。他从群学即社会学的角度对人的本性与自然法的关系进行了剖析。人组成社会是由于人的本性所决定的。物争自存，人也争自存。人为自存必然有争。自存与竞争便推动了社会的形成。自存与竞争，是指“自然之律”即自然法。[10]它决定万物竞争，优胜劣败，适者生存。作为自然法的天理是严复从进化论中推导出来的。严复所谓“人情”，是指同自然法的天理相一致的人性法。它是严复从功利主义道德论中推导出来的。“天赋之人性”决定人生而有欲，生而求利。求利是人性的基本法则。严复的具有自然法性质的人性论属于近代功利主义自然法论的范畴。它是对古代但言利人而不言利己的性善论的修正。他坚持认为性善“不止于利人”且首先要“利己”。在人性的本质规定中，天理与人欲是不可分割的。“生民有欲”此乃“天赋之人性”，是任何力量都无法剥夺的。人的本性在于求利即自存。就人我关系而言，我不是为他人而生，也不是为他人而存。我与他人组成“群合”社会，并不是为了专利他人。“两利为利，独利不为利，”[11]利己固然需要利人，而利人最终也是为了利己。只有利己利人相结合，才有利于促进社会的发展。严复还从功利主义原则出发为功利而申辩“功利何足病”。[12]他以“理财计学为近世最有功生民之学”为例来论证大讲功利有益于社会发展的道理。?
在西方传统自然法学说中，求利自存是自然法的第一要素。“是故西人之言教化政法也，以有生之物各保其生为第一****。”[13]求利自存也是严复自然法思想的第一要素。严复关于自利为主的两利论正与前面所论述的他的公私法律观相一致的。自存自利，都是私我的本性所决定的。法律应该有利于保障私我的权利，即要合于天理人性。法律的起源正是同竞争着的个人权利的界定相联系的。“法典之事即起于争，使其无争又安事法?国之与国，人之与人，皆待法而后有一日之安者也。”[14]严复关于法起于争而立公私权的法律起源论既是对荀子以来的定分止争的中国传统法律观的继承，也是对西方功利主义法律思想的吸收。人的自由权利在本质上是私我的。只有由众多私我权利的组合才能构成公权的成立。?
严复的功利主义自然法思想还表现在他对赫胥黎的性善论的批评上。赫胥黎强调人类社会的伦理关系不同于自然界的关系。自然界无道德准则可言。优胜劣败适者生存只是自然关系的法则；而人类社会应有自己的道德法则。赫胥黎所谓道德法则来自于人类特有的“人心常德”的善性。由此，赫胥黎将社会的进化视为一种伦理过程而非自然过程。对此，严复明确表示反对，他认为赫胥黎讲“群道由人心善相感而立”恰恰是犯了“倒果为因之病”。[15]人由散而群，并非是由于善性的感通。相反，这种善相感通的“天忍受”德性“乃天择以后之事，非其始即如是也。”[16]在严复看来，人由散而群是由于自存自利的竞争本性所驱使，是为了彼此的功利安全。严复对赫胥黎“执其末以齐其本”的错误推论的批评应当说是深刻而正确的。正是由各求其利的个人之争进而发生群争种争乃至阶级之争国家之争。正是竞争中的互利关系（非竞争外的互利关系）构成人类社会的生产交往关系和伦理法律关系，从而进一步构成社会的发展史。这里，个人之间的生存斗争只能说是社会进程的起点，如果用它概括全部社会关系内容则是幼稚简单的。正如恩格斯所说：“想把历史的发展和错综性的全部多种多样的内容都总括在贫乏而片面的公式‘生存斗争’中，这是十足的童稚之见。”[17]好在严复并非仅仅看到人类的生存斗争。他在自存自利的人性中强调公私两利的互利关系，并最终用这种公私互利论来为其爱国主义主张服务。此外，严复对斯宾塞的弱肉强食任天为治的非伦理思想的批判，也同样说明他并未舍弃仁义道德而一味提倡无情斗争。任何将人类社会史说成是人类斗争史的观点，都将流于恩格斯所谓“童稚之见”。在法的发展史方面，尤其是这样。
法律关系的本质是一种特殊的自由意志关系。惟有自由意志才能形成法律意义上的人我关系。在人我关系方面有一个何为本位的法理问题。在这个问题上，严复主张的是自我为本位的个人主义自由原则。我为何物？我即我意之所在。“积意成我，意自在即我自在。”[18]。我意与他意是法律关系的两端。在我意与他意的关系中，我意是最重要的主动因素。自我是法律关系和一切伦理关系的出发点。这就是严复在接受近代西方个人主义自由观影响后形成的以自我为本位以自由为宗旨的人我法律关系论。自我本位主义是严复人权法思想的理论基础。它同中国传统的理道论的利他主义的伦理法律观在方法和性质上都是不同的。中国传统的伦理法律观的出发点不是自我的自存自在，而是如何待人及物，将自我淹没在对他人他物的义务之中。这种传统观点正如陈独秀一针见血地揭露的那样：“皆非推已及人之主人道德，而为以已属人之奴隶道德也。”[19]主人道德与奴隶道德在性质上毕竟是完全不同的。这也就难怪严复断言中国理道与西法自由只有相似之处，而没有相同之处。“中国理道与西法自由最相似者，曰恕，曰洁矩，然谓之相似则可，谓之真同则大不可也。何则？中国恕与洁矩，专以待人及物而言，而西人自由，则于及物之中，而实寓所以存我者也。”)[20]待人与存我，这是两个完全不同的立场。待人注重的是义务责任；而存我注重的是自由权利。正是由这一基本区别而导致中西在政治法律社会等多方面都有差异。在政法方面，“中国最重三纲，而西人首明平等，中国亲亲，而西人尚贤；中国以孝治天下，而西人以公治天下，中国尊主，而西人隆民”，在财用方面，“中国重节流，而西人重开源，中国追淳朴，而西人求欢虞”。在接物方面，“中国美谦屈，而西人务发舒；中国尚文，而西人乐简易。”在为学方面，“中国夸多识，而西人尊新知。”在灾祸观方面，“中国委天数，而西人恃人力。”如此等等，不一而足。[21]
由此可见，是否以自我为本位，这在法律思想和伦理道德上具有十分重要的方法论意义。一通则百通；一误则百误。忽视个体自我、压抑个体自我，这是封建****主义法律文化意识的最大特征。在自我声音被淹没的社会中，人性人格人权都会在沉重的社会压力下扭曲变形，甚至连痛苦中的呻吟和怨愤也是不允许的。生命在无声无息中被践踏、被凌辱、被灭裂。为了重新唤回人的声音、人的尊严和人的权利，严复的自我本位主义的自由论对人权法观念的崛起有着极为重要的推动意义。它在封建****主义黑暗统治中如同电闪雷鸣，显得格外地醒目刺眼，发聋震聩。它为后来新文化运动中高呼以主人道德****奴隶道德的陈独秀等人提供了重要的理论武器。严复的自我本位主义的自由论具有态度坚决、逻辑严密和自成体系的特点。在他的著述中，突出自我意识的词语如自强、自力、自在、自存、自为、自致、自治、自利、自由、自主、自得、自竭等等层出不穷，随处可见。自我本位主义在其全部思想体系中起到了贯穿始终钩连各方的主线作用。
三、自由为体，民主为用
当洋务派和改良派围绕着中学中法与西学西法孰为体孰为用的问题争执不下时，严复则针对洋务派的中体西用论采取了不屑一顾的轻蔑的批判态度。他斥笑中体西用论为风马牛不相及：“有牛之作则有负重之用，有马之体则有致远之用，未闻以牛为体以马为用也。”
《与外交报主人论教育书》。〖zw〗〗在中学中法与西学西法的关系问题上，严复的基本观点是认为中西之间无所谓体用关系。“故中学有国学之体用，西学有西学之体用”，不同体用是不能合二为一的。〖zw(〗《与外交报主人论教育书》。〖zw)〗在中西关系问题上，严复同沈家本一样，采取了该学者学，该去者去，实事求是，不偏不倚的科学态度。严复同沈家本所不同的是：沈家本竭力避免直接同张之洞等人就中西体用论发生论战而径直提出实事求是的口号；严复则针对张之洞等人而直批中体西用论，并从中西体用各论出发揭露了中体西
用论的逻辑错误。严复的中西体用各论同其他改良派人物的西体中用论也是不同的。严复的
中西体用各论反对在中西之间从体用论来解决向西方学习的问题；而西体中用论则仍然没有
摆脱中西持平各用的框框，尽管它比中体西用论进步。?
可以说洋务派的中体西用论企图借西方船坚炮利和工艺技术来维护封建****主义统治地位；改良派的西体中用论旨在用西方的科学民主来改造中国传统的政治法律文化；严复的中西体用各论则是要超越地域和国别的文化界线和限定，彻底找出一条人类社会走向未来繁荣的共同之路。这就是严复提出的自由为体民主为用的道路。[22]自由为体民主为用论表明，严复的自由人权思想要远比其他改良派人物乃至一些革命派人物的思想彻底得多。严复思想的彻底性和深刻性在于，他并未将近现代最富于吸引力的“民主”视为西方国家致富致强的根本，而是将民主与自由联系起来，视自由为体民主为用，民主的重要性次于自由的重要性。在他看来，真正的体应该是自由，民主只是用。民主只是自由在政治领域发展的一种表现。严复的这一理论是其自我本位主义的自由论的延续和发展。这一理论不仅同中国几千年封建主义意识形态相对立。而且对于许多自认为彻底觉醒了的民主主义者来说恐怕也是难以接受的。?
就自由与民主而言，严复首先注重强调的是自由。他的自由为体民主为用论可以称之为自由至上论。这一理论同西方天赋人权论的影响是分不开的。他这样强调自由至上：“夫自由一言，真中国历古圣贤之所深畏而从未尝立以为教者也。彼西人之言曰：唯天生民，各具赋畀，得自由春乃大会受，故人人各得自由。国国各得自由，第务令毋相侵损而已。侵人自由者，斯为逆天理贼人道，其杀人伤人及盗蚀人财物，皆侵人自由之役致也。故侵人自由，虽国君不能，而其刑禁章条要皆为此设耳。”[23]显然，严复已经将自由视为神圣不可侵犯的
天赋人权，视为立法设制的根本宗旨。他甚至将太平盛世的到来完全寄托在自由上：“故今
日之治，莫贵乎崇尚自繇，自繇则物各得其自致，而天择之用存其最宜，太平之盛，可不期
而自至”。[24]严复比改良派任何其他人都更加崇尚自由的表现在于，他将自由看得比民主更为重要。严复并非不重视民主。相反，他对民主问题是十分强调的。他的深刻性在于他并不满足于停留在对民主的追求上。他要进一步追问民主的目的是什么。民主不外是自由的产物，且民主的目的在于自由及人的全面发展。将天赋人权的实现视为民主的宗旨，这就是严复不同凡响的独到之处，这种彻底的自由人权观，严格地讲，属于当代人权论的范畴。它完全将自由人权作为民主和法制建设的宗旨。一切政治法律制度都将以保障自由人权为终极目的。自由度成为衡量和检验民主的标准。民主的真实在于人人各得自由。一个社会如果连基本的自由人权都不能保障，即使其卫道士们如何标榜其民主本质何等高超或民主性何等广泛，最终也无法自园其说。脱离自由空谈民主的理论充其量是骗人骗己的弥天大谎，结局只能是走向民主的反面——****而已。?
严复的自由为体民主为用论不仅没有将自由与民主相分离，而且正是这一理论将自由与民主在逻辑上紧密牢固地联系在一起。他的这一理论充满着反****倡民权的思想光辉。严复对****制度是深恶痛绝的，所谓“****之制所以百无一可者也。”[25]****主义是自由民权的死敌。在****主义统治下，是根本没有自由民权可言的。****君主独揽权力，“怒则作威，喜则作福，所以见一国之人生死吉凶悉由吾意。”[26]严复指出中国几千年封建社会正是****君主家天下：“中国自秦以来，无所谓天下也，无所谓国也，皆家而已。一姓之兴则亿兆为之臣妾，其兴也，此一家之兴也，其亡也，此一家之亡也。天子之一身兼宪法、国家、王者三大物，其家亡则一切与之俱亡。”[27]在****制度下，只有君权，没有民权，因而也就没有自由可享，****主义将君与民的关系完全颠倒了。为了将理论上被颠倒了的君民关系再颠倒过来，严复对韩愈代表****主义的尊君论进行了激烈的抨击。韩愈的尊君论鼓吹君尊于民君优于民；认为政治法律起源于圣人出而为民作衣食工贾礼乐刑政，在这种尊君论调下，君主被描绘得如同超凡的万能上帝或今人所谓星外来人。对此，严复咬牙切齿地愤怒表示“未尝不恨其于道于治浅矣”，此类圣人“必皆非人”。[28]严复还从民约论和民权论的立场出发，批判君主主义“知有一人，而不知有亿兆也。”[29]他在理论上提出君的设置在于民主、君主与人民本于“通功易事”原则建立契约关系。民众劳于耕织工贾，需要有专人代行政事，以“卫其性命财产”，“是故君也臣也、刑也兵也，皆缘卫民之事而后有也。”[30]由民贵君轻这一古今通义，严复进而提出“斯民也，固斯天下之真主也”，[31]明确将民众提到至高无上的地位。严复虽从民约论角度讲立君是为了以君代民行政，但仍然坚持主权在民而不在君。所谓“在我者，无在彼，此之谓民权”[32]就是这一思想的明确表达。只有主权在民，民才能成为“自由之民”。此外，严复还以民权为原则，要求立法应“为民而立”，非“为上而立”。可见，严复的民约论和民权论思想具有鲜明的反****主义性质。?
自由与民主虽为体用关系，但自由的程度与民主的程度是相应的。民主程度低的社会，自由程度也不可能高；反之，亦然，自由的获得或自由度的提高，需要依靠民主建设的发展。正是从这一层意义上讲，严复又将民主视为自由的现实前提、争自由者必须争民主，这一主张在严复的“三自论”(自利、自由、自治)中得到了集中的体现。在理论逻辑上，三自的顺序是从自利到自由自治。自利是人性的本质规定；自由是自利的人性外在化的表现；自治则是自由在社会政治领域中的合理延伸。但是，从在现实生活中的实现过程来看，三自的顺序正好相反，是从自治到自由再到自利。没有自治的民主法制状态，自由也就无法得到保障；自由得不到保障的人，等于丧失了自利能力。在这里，理论顺序与实践顺序相反；逻辑结构与现实结构相逆。严复将现实过程看成是不可逆转的：“然政欲利民，必自民各能自利，又必自皆得自由始，欲听其皆得自由，尤必自其各能自治始，反是且乱”。[33]严复看来，从自治到自由再到自利，关键的一环在自治。自治达到了，其它问题就都迎刃而解了。当然，这里的自治并非仅指民主法制状态，依据严复的本意，它还应指民力民智民德所能达到的一定程度。所谓“顾彼民之能自治而自由者，皆其力其智其德诚优者也。”[34]这就是从力智德三方面说明自治是与国民素质相关的。严复关于自治的言论很多，其中主要意思不外乎强调国民自主自为的自我管理能力和程度。严复的自治论表明他将民主视为自由的保障，将自由视为民主的目的。以自治来论民主，以自治来谈自由，这在理论上是有一定深度的。从概念上讲，自治比民主和自由具有更为具体丰富的感性内容。遗憾的是严复没有就自治的基本范围和制度内容作进一步探究。这一重要课题只能留待后人来解答了。?
四、自由与法治
自由是法律上的自由，同时自由又只有在法治状态下才能获得。这是历代追求自由人权的进步思想家们得到的共识。主张法治、反对人治，这在先秦时期便早已成为法家的理论原则。但法家的立场，非为自由而实为****。严复主张法治反对人治是为了维护自由而反对****主义。严复的法治论是其个人本位主义的自由论在法律领域的发挥。他关于自由与法治关系的深刻认识来自他对中西法制状态的比较研究。?
中国封建社会不能说没有法制。数千年来历代法律规章汗牛充栋，积久益富。但是，中国封建法制是同自由相悖的。当它遇上近代西方国家的自由主义法制时，便立即显露出其****落后和愚昧野蛮的性质。将中法与西法相比较，严复认为西法在“有法”与“无法”两方面都优越于中国封建法制。从其自由平等方面看，近代西方国家“君不甚尊，民不甚贱”，资产阶级民主优越于中国封建****主义统治，这是“无法之胜”。从其“官工兵商法制之明备”方面看，“人知其职，不督而办”，“进退作息，皆有常节”，法制体系和内容完备，这是
“有法之胜”。[35]实际上，严复所谓“无法之胜”也是有法之胜的表现。确切地说，“无法之胜”应该改称“****之胜”。正是宪法等国家法保障了自由平等得以实现的大局。西法与中法相比较，最大的差异就在于自由不自由方面。西法以自由为本，自由精神举国称颂；中法则以****为本，不论宽政苛政“大抵皆以奴虏待吾民”。[36]中国几千年封建法制不过是奴役制度而已。严复从中法西法比较中认识到，只讲任法还是不够的。有法未必就有自由。古代法家人物都讲任法。“然则秦固有法，而自今观之，若为****之尤者。”[37]法家人物所言督责之法，直刑而已，在法的概念上，严复十分注意将孟德斯鸠所言之法与中国古代法家所言之法区别开来。法家所言之法是为驱迫束缚臣民的。且国民超乎法之上，可以以意用法易法，不受法律约束。“夫如是，虽有法，亦适成****而已。”[38]孟德斯鸠所言之法，则是“治国之经制”，其特点在于“上下所为，皆有所束”。[39]君王也必须守法。西法真正体现了法律面前人人平等的原则。无平等则无自由。法律平等权本身又是民权的重要内容。严复说：“有民权之用，故法之既立，虽天子不可以不循也；使法立也，而其循在或然或不然之数，则****之尤者耳。”[40]在这个问题上，严复已经充分认识到有法可依有法必依的意义。立法要讲民权之用，以立良法；而法立之后上下必须一体遵循才能保障自由的实现。?
在自由与法的关系问题上，严复主张恃制而反对恃人的法治主张，对于耽溺于人治梦幻的人们来说，足以催人猛醒。在严复看来，自由与否取决于恃制还是恃人，取决于依靠制仁还是依靠君仁。自由绝对不能寄希望于统治者个人的品性和才能。搞人治的结果只能使自由遭受蹂躏，因为在人治之下，统治者仁可以为父母，暴可以为豺狼。人治意味着统治者个人或党派可以不守法。人治与自由相悖，这是严复从民国初期的军阀混战党伐纷乱的状态中得出的科学认识。恃制首先要求立法权掌握在国民手中。“夫制之所以仁者，必其民自为之，使其民而为自为，徒坐待他人仁我，不必蕲之而不得也。”[41]如果依靠君仁的话，自由终不可得。君仁制不仁，“向之所以为吾慈母者，而今为之豺狼可矣。”[42]这一点尽管在中国历史上得到了无数次的验证，然而后人总是容易犯健忘症，重蹈覆辙。为此，严复不厌其烦地反复论证，试图唤醒沉睡在封建传统意识形态中“坐待他人之仁我”的人们。严复大声疾呼：“呜呼!国之所以常处于安民之所以常免于暴者，亦恃制而已，非恃其人之仁也。恃其欲为不仁而不可得也，权在我者也，使彼而能吾仁，即亦可以吾不仁，权在彼者也。在我者，自由之民也；在彼者，所胜之民也。”[43]这里严复已经将道理讲得再透彻不过了。国民自为以实现制仁，这才是当为之道。国民要想获得自由，就不能允许任何党派或个人超越法律之上的人治现象存在。如果不讲法律平等权，统治集团或个人可以超乎法律之上的话，那么无论是什么阶级性质的政权，在本质上必然是****主义的，在这种政权下，如果人人都是平等的话，那是因为大家都是****统治者的奴隶。法律平等权是衡量法治与人治、自由民主与****独裁的重要尺度。严复的恃制论虽然把道理讲得如此透彻，却并未引起当时乃至后来的人们的重视。否则的话，中国二十世纪进程当免去多少痛苦和曲折!?
在自由与法治的关系问题上，严复的认识经历过一个在理论上不断自我疑问、自我澄清、自我解答的过程。他在翻译孟德斯鸠《法意》过程中，起先对孟氏区别立宪与君主****的政体分类论感到困惑不解，此时，严复认为世界上只有两大政体，要么是****的，要么是民主的。其中，他将民主政体分为两种：一种是体现平等精神的庶建(共和)政体；另一种是体现贵贵贤贤精神的贤政(贵族政体)。他将“庶建”政体称之为“真民主”；同时反对使用“共和”一词，因为共和一词最早见于周代，“乃帝未出震之时，大臣居摄之号”。[44]此时，他对君主立宪制还没有形成明确的看法在后来的翻译过程中，他发现孟德斯鸠十分注意将君主立宪与君主****区别开来。孟氏在论及君主立宪制时说：“一国之中，君有权而民无之者，谓之君主。君主之有道者曰立宪，其无道者曰****也。”[45]孟德斯鸠在这里只提及君权，而未谈及民权，对此，严复感到费解。严复对不讲民权的立宪制是持反对态度的。他认为既然二者都不讲民权，也就没有必要再作区分。“夫立宪、****，既惟其所欲矣，又何必斤斤然，为谨其分于有法无法也哉?此吾译孟氏此编，所到今未解者也。”[46]此处，严复同当年马克思一样，认为君主政体和****政体是同一概念的不同说法，政体性质都是一样的。[47]应该说严复和马克思的观点有其正确的方面。因为，如果将注意力放在民主问题上的话，君主政体与****政体一样，当然不同于民主政体，君主政体本身就是封建主义的遗产，是资产阶级在反封建斗争中对封建传统势力和习惯让步和妥协的表现。但是，如果从自由方面来看，君主立宪与君主****毕竟是有区别的。在君主****政体下，无自由可言；而在君主立宪政体下，自由依法治而可以得到保障。孟德斯鸠研究君主立宪问题的立足点侧重于自由而非民主，侧重于法治状态而非仅仅讲有法无法。自由与民主或有法与法治，都分别属于不同范畴。在自由与法治的关系问题上，应该说孟德斯鸠的观点是深刻而正确的。无论是君主政体，还是贵族政体，抑或是民主政体，只是实行法治，多少都会有其相应的自由度的；相反，无法治则无自由，即便在民主政体下也是如此。孟德斯鸠论述君主立宪与君主****的区别时，重在论证自由问题，而不是民主问题。严复对孟氏的政体分类产生疑惑，是由于严重在看它与民主的关系而不是看它同自由的关系。随着翻译和阅读的深入，严复逐渐明白了孟氏关于政体划分的宗旨和意图，从而接受了孟氏关于君主立宪相区别于君主****的划分方法。
这说明严复关于君主立宪政体的认识有了新的提高。严复关于君主立宪政体的认识转变是同他对欧洲一些国家特别是英国的君主立宪政体的考察分不开的。这些国家的情况表明，君主立宪政体和君主****政体之间在理论上和实践上都是可以区分的。这些国家近百年来的稳定发展也充分证明君主政体只要遵循法治，是可以保证相当的自由度的。当今时代，西方实行君主立宪制的国家同实行民主共和制的国家，在自由和民主的程度方面，实际上已相差无几了。立宪制度下的君王事实上已经变成了康、梁所说的“虚君”了，无论是英国女皇，还是日本天皇，早已都不再具有****君主的无上权力。
自由是法治下的自由，然而，随着时代的进步，人们对法治的理解在不断深化。亚里士多德曾强调法治必须具备守法和良法这两大要素。这是古代的法治观念。近代法治观念除了这两大要素外，还包括国家权力的合理配置和制约平衡。孟德斯鸠的《法意》在理论上的最大贡献就是将自由同国家权力的合理配置问题相联系，从而将法治的概念进一步深化和具体化了。孟氏的三权分立论对严复的自由人权法律观也产生了深刻的影响。在三权中，严复首重立法权。立法权直接关系到民权和良法的形成。立法权是自由的第一道防线。法律本身不侵害自由，这是依法自由的前提。为了保证立法权的公正合法，严复对立法权提出了几点要求。首先，立法权的归属问题。严复主张立法权由代表人民的议会掌握，特别是应该主要由下院来掌握。通过“设议院于京师”，分上下两院，而“法令始于下院，是民各奉其所自主之约而非率上之制也。”[48]
“自主之约”这一法律概念是严复的契约论和民权论思想的表现。
由于议院是由人民选举的，所以议院制定的法律即为人民的自主之约。其次，立法权与行政权分立问题。议行分离，是保障自由和防止官吏专横的必要措施，严复所主张的立法行政二权的分立是英国式的，而不是美国式的，这就是说立法权的地位实际上高于行政权，他赞成“立宪之国，最重造律之权，有所变更创垂，必经数十百人之详议，议定而后呈之国主，而准驳之，此其法之所以无苟且，而下令常如流水之原也。”[49]由议院的数十百议员议定法律，这是“最重造律之权”的表现。这里，立法权通过创制权来制定法律；而行政权通过其驳准程序参与立法。议行二权分中有合，合中有分，相互制约。再次，司法权的独立问题。从自由人权角度看，如果说立法权的作用有于规定自由限度的话，那么司法权的作用则是实现自由的保障。独立的司法权是近代法制文明的重要标志。司法权是自由的保护神，它具有特殊重要的意义。严复主张司法权应有“无上”的地位。所谓三权分立，而弄权之法庭无上者，法官裁判曲直时，非国中他权所得侵官而已。然刑权所有事者，论断曲直，其罪于国家法典，所当何科，如是而已。”[50]一个国家的司法权是否享有独立无上的地位，这是该国是否还处于****主义统治中的重要标志。如果司法权受到其他权力的领导、控制或干涉，那么自由也就不复存在。司法独立原则是三权分立理论中最重要的原则。严复强调司法权应有无上的地位，这说明他对三权分立理论的基本精神和原则理解得非常透彻。三权分立论为严复批判集刑宪政三权于君主一体的中国封建****主义制度提供了重要的理论武器。?
法治的核心问题是国家权力的合理配置。法治不是抽象空洞的概念。它是由一系列直接关系自由存亡的权力组合方式及其动态运转过程所形成的合理系统。自由人权只有纳入法治的轨道才具有真实的意义。严复的上述“恃制”主张比同时代其他许多只是慷慨激昂地高呼自由口号而不务制度研究的人们要深刻得多，实际得多。在探索自由的进程中，严复所继承的“恃制”这一历史思路当不会因种种恶势力的阻碍而中断。“恃制”固然需要有法可依，但更重要的是要制定有利于保障自由人权的法律，要科学地配置国家权力。否则的话，法律愈多，****愈甚。在中国封建社会，“人们曾经想使法律与****主义并行，但是任何东西和****主义联系起来，便丧失了自己的力量。中国的****主义，在祸患无穷的压力下，虽然曾经愿意给自已带上锁链，但都徒劳无益；它用自已的锁链武装了自己，而变得更为凶暴。”[51]
****主义借法律的权威会变得更加横行无阻，肆无忌惮。中国封建法制留下的这一沉痛历史教训，当为那些一方面主张加强法制另一方面又鼓吹人治的人们所引以为戒，法制只有同自由精神相结合，才是人类所正常需要的。不然的话，法令愈繁，暴君多有，立法只会给人民带来更为毒烈的灾祸。因此，离自由而言法制或离法治而言法制，无论在理论上还是在实践上都是十分危险的。?
五、“三民”人权思想体系
在长期的封建****主义的横暴和重压下，中国人的人性人格受到摧残、迫害、扭曲和灭裂比世界上其他任何一个在****制度下挣扎的民族所遭受的灾难都要远为严重。中国人的尊严和权利的恢复不是局部的部分的或某个方面某个领域中的问题。中国人作为人所受到的创伤需要从各个方面作出全面总体的努力来治愈弥合。这是严复所意识到的一项长期艰巨的历史任务。中国人的全面改造和发展成为严复深切关注的头等大事。为此，他提出了鼓民力开民智新民德的“三民”理论。?
严复提出的三民主张具有深刻广泛的内容。它在严复的人权法思想体系中起到了极为重要的指导性纲领的作用。在涉及人权法的每一项具体制度和思想内容上，三民主张始终具有统领提契的意义。三民大纲加强了严复的人权法思想的理论性和逻辑性，使之具有格外宏阔深远的意味。后人在评论严复思想时，往往是以轻描淡写的笔调论及他的三民主张，而对其中的丰富蕴函和深刻意义没有给予充分的重视和应有的评价。严复提出的三民主张并非只是后人所讲的国民教育问题，甚至主要不是国民教育问题。它具有以下两方面的性质。一方面，它是严复变法主张的基本政纲和总体规划。他提出的变法改革的具体主张和措施是围绕着民力民智民德而展开的。所谓“至于发政政令之间，要其所归，皆以民之力智德三者为准的”，
[52]就是这一层意思。另一方面，三民主张又是严复人学思想的基本框架，是他通过中西对比之后得出的关于中国人全面发展的总观点。严复说：“生民之大要三，而强弱存亡莫不视此。一曰气血体力之强，二曰聪明智虑之强，三曰德行仁义之强。是以西洋观化言治之家，莫不以民力民智民德三蜊断民种之高下。”[53]由此可见，民力民智民德既是人权法制建设的基本纲领，又是衡量国民素质的总体指标。鼓民力开民智民德的主张远不是依靠教育所能解决的问题。特别是在国民的力智德深受封建****主义法律的压迫和束缚的情况下，为求得全面解放和发展，重要的是要废除危害自由人权的法律制度，创制新的有利于保障自由人权的法律制度。封建法律“皆所以坏民之才、散民之力，漓民之德也。”[54]正是封建法律的危害使严复强调提高和增进民力民智民德。严复的三民主张并没有停留在抽象空洞的口号形式上，而是同法律制度立改废的具体环节和步骤相联系。三民主张体现在对封建****主义法律的批判上以及近代人权法律原则和制度的确立和建设上。?
1.民力与人身自由权?
严复所讲的民力的含义是非常广泛的。小到个人的形体神态，大至生产力国力民族生存能力，都在所涉。他关于增进民力的思想是对侵害人身自由权的封建法制的揭露和批判。
严复认为，在封建社会，中国民力已竭的首要原因在于“法制之罪”。这是严复考诸中外历史经验教训所得出的结论。在封建****主义法制下，人为奴隶，身无自由，“民固有其生也不如死，其存也不如亡”。[55]封建法制以奴虐待民，在其束缚弛骤下，“民力无由以奋”。[56]中国土地虽广，人口虽多，不外是“廓廓者徒土荒”，“蚩蚩者徒人满”，都是“困苦无聊之众”。[57]中国封建法弊之极与以自由为宗旨的西法相遇，自然会“彼法日胜而吾法使作横之风”。[58]而中法则以****奴役为本，使国民积贫弱，“贻害民力而坐令其种是偷”。[59]中法与西法相比较，中法不改，西法当师。通过中西法的对比，严复明白了变法改制是中国当务之急：“天下理之最明，而势所必至者，如今日中国不变法，则必亡是已。”[60]
严复提出的变法改制以奋民力的主张遭到了保守派的攻击。保守派认为中国的问题不在法制本身，而在执行不力。所谓“中国之所以不振者，非法制之罪也，患在奉行不力而已”，不外是主张率由祖宗成宪。其实质是维护封建****主义统治，反对维新变法的进步运动，继续推行“督责之令”“刺举之政”。针对保守派的率由旧章不改法制的观点，严复断定，如果按这种守旧观点治国，“如是而为之十年，吾决知中国之贫与弱，犹自若也。”[61]这表明严复充分相信变法改制已成天下大势所趋，犹水之东流，浩然已成江河。那些安于成法拘泥旧制的封建卫道士是阻挡不住改革大潮的。
在鼓民力方面，变法改制就是要废除侵害人身自由权的封建法律制度，提倡保障人身自由权的近代人道主义法律原则。中国封建社会中“天子富有四海，臣姜亿兆”；“而我中国之民，其卑且贱，皆奴虏子也。”[62]中国民众在****主义政权的统治下，人人都是奴隶，人身自由丧失殆尽。更有甚者，中国封建残酷野蛮至极。凌迟、枭首、车裂、戮尸等酷刑不一而
足。孟德斯鸠曾说过：“在一切时代里，亚洲人民叫做刑罚的，欧洲人民则叫做暴行。”[63]此话虽然不无偏激。却揭露了封建主义刑罚的非人道性质。中国封建刑罚本质上就是暴行的表现。严复也正是出于对封建法律的无比义愤和对中国人民所遭受的祸害灾难的无限同情而扼腕奋言而力倡变法。沈家本等人在清末修律活动中接受西法影响而删除凌迟、枭首、戮尸等酷刑。严复得知消息后异常高兴地说：“近者，中国尝饬有司，更定刑律，乃去凌迟、枭示诸极刑……所当感激歌颂无己者。”[64]严复反对封建****主义酷刑的思想，在理论渊源上既有儒学“胜残去杀”思想的影响，也有西方天赋人权不得侵害的理论影响。其中，来自西学西法的影响占主导地位。
严复提倡保障人身自由权的思想还突出地表现在废除刑讯制度的主张上，他对封建社会中的刑讯制度的黑暗进行了揭露：“吾国治狱之用刑讯，其惨酷无人理，伥于五州，而为此土之大诟矣。”[65]刑讯制度在中国社会中的存在是由来以久的。早在周代，就有所谓“肆掠”的刑讯。秦律中有所谓“笞讯”。秦以后各种法律在不同程度上都规定了刑讯逼供。在刑讯制度下，封建官吏“得一囚而炮焙之，攒刺之，其目，拔其齿”。[66]这种极其野蛮残忍的审讯方法造成了无数冤狱。对此，严复痛心疾首，感愤泪下。他愤怒地说：“……亲见刑部之所以虐其囚者，与夫州县法官之刑讯，一切牢狱之黑暗无人理，将其说何如?……吾请为同胞垂涕泣而道之”。[67]他将这种“狱未定而加人以刑”的野蛮的****主义现象斥之为“天下至不仁之政”。[68]其实，刑讯逼供现象的存在是由****主义制度的本质所决定的。不彻底废除****主义制度，即便在法律上禁止刑讯，而在实际的司法活动中严刑逼供的现象也难也克服。因为****主义统治在本质上就根本否定人格人权，不允许讲人权，任何人一旦被认为是异端者或涉嫌者，就会比常人遭受更加残无人道的待遇。对此，严复也略有感悟。他看到西方国家之所以能废除刑讯，“所由于教化，所由于法制，所由于生计，实缺其一，皆不必能”，[69]废徐刑讯逼供，这是西方近代法制文明的一个重要标志。不受刑讯的自由，已被现代许多国家在法律上明确列为人权保护的内容。?
严复提倡保障人身自由权的思想还表现在省刑主张上。刑罚的增减与自由的多少是成比例关系的。省刑有到于扩大人身自由权。严复反对封建任刑主义。其省刑主张是与以刑弼教思想相联系的。他认为对于预防犯罪来说。刑罚毕竟是最下乘的手段，是“最后而至不得已之术”。[70]刑罚在犯罪预防方面的效验往往是暂验而终不验。严复提出只有教育才是预防犯
罪的最有效的手段，因为犯罪行为的发生往往是由于犯罪人“计短”、“不明事理”，而“非其本性乐乎此”。[71]如果通过教化使之“知自重”，会比刑罚更有效验。从以刑弼教、教主刑辅的原则出发，严复主张省刑重教，反对刑纲繁密。他称赞西方国家“故其于刑，凡可省不不省，而移其急急于刑罚者，以急急于教育”。[72]与西方相比，中国封建社会中刑罚种类繁多，且封建重刑主义泛滥。许多在西方国家仅予罚金或不入刑罚的行为，在中国法律上往往是严刑重罚，甚至无端施以酷刑。严复提倡学习西法，建立罚金或锾制度。关于罚锾制度问题，在历史上一直存在着轻刑主义与重刑主义之间的斗争。其中，反对罚锾赎罪的思想家未必都是主张重刑主义之间的斗争。其中，反对罚锾赎罪的思想家未必都是主张重刑主义的。有的人是出于维护穷人的利益而反对罚锾制度。例如，肖长倩就说过：“令民量粟，是富者得生，贫者独死，是贫富异刑而法不一。”[73]对于这种从一法论角度反对罚物赎罪或罚锾赎罪的观点，严复是不赞成的。严复根据“西国轻罪，多用锾罚，故法行而民重廉耻，可谓至便”[74]的情况，认为锾罚作为一种制度推行的话，不存在法一法不一的问题。理由是“律之所定为罚锾者，贫富皆罚，无所谓富生贫死者也。”[75]这里，严复强调的是法律事实上的平等，即法律不分贫富一律同等相待，而肖长倩等人强调的是经济事上的不平等，即法律平等的结果有利于富人。二者的侧重点是不同的。就总体而言，严复的观点更为可取。罚锾赎罪应该说是省刑的一大措施。它有利于纠正轻罪重刑、无罪也用刑的重刑主义政策。问题在于应该实行怎样的罚锾制度才能克服富者得生贫者独死之虑。实际上，在法律上完全可以规定按财富比例进行处罚。这有法理上和人情上都是说得过去的。按财富比例处罚如同按财富比例科税一样，是社会正义的自然要求。这在富者唾弃梁肉贫者不厌糟糠的贫富悬绝的社会中尤其可行。其实，孟德斯鸠在批驳古代日本人反对罚金制度的借口时就已经指出，害怕罚金制度会使富人免于处罚金制度的借口时就已经指出，害怕罚金制度会使富人免于处罚的担心是多余的。罚金可以按照财产的比例科处，而且在罚金之外还可针对有钱人或有地位的人增加其他耻辱性处罚。[76]古代日本人在这个问题上的观点和做法也不外是从中国法制中搬去的。古代日本人同中国人一样，在涉及社会平等的法律问题上，要么走向绝对平均主义，要么走向公开的封建等级特权主义和****主义，因为这两个极端在理论思维方式上是完全相通的。?
严复还继承了中国古代罪刑相应原则的优秀思想成果，接受了近代西方的刑罚理论特别是孟德斯鸠关于依犯罪性质量刑有利于自由的思想影响。他对罚不当罪畸轻畸重的封建****主义用刑制度进行了抨击。例如，清朝因革明律，对科举考场纪律规定极严。考生夹带片纸只字入场“皆有断头之罚”。而实际上此法又实行不了。对此，严复认为“是为法不足以止奸，而人心愈以沦丧，非徒无益且大害焉。”[77]对于诸如此类违背“物理人情”而“责行无所”的法律制度，严复认为必须彻底废除，“此而不革，虽有律犹无律耳。”[78]严复一方面称赞孔子关于刑罚不中则民无所措手足的言论；另一方面也深刻地认识到，在“以贵治贱”的社会中，统治者依据个人的喜怒哀乐随意定罪量刑，不可能出现真正的“公听平观”的刑狱之平。
在提倡保障人身自由权以奋民力方面，严复还大力宣传妇女解放运动。主张实行男女平等。男女平等权是近代法律平等权的一项重要内容。严复说：“夫民主既以道德为精神点，则平等自由之幸福，何独于女子而靳之?”[79]为了增强国民体质，使国人能像西方人那样“壮佼长大”“气体强健”，严复促请朝廷“为民言缠足之害。”[80]他提醒国人切勿将缠足之类事情看得无足轻重。妇女缠足如同吸食鸦片一样，危害到“国是民生”，应当从变法大计着手严令禁革。?
鼓民力与保障人身自由是相辅相成的。严复批判贻害民力的封建法制，提倡保障人身自由权，这就使其鼓民力的理论主张具有了法律内容和实践意义。同时，在鼓民力的理论主张的指导下，他的有关人身自由以的各种见解表现出较强的连贯性。通过提倡保障人身自由权，严复将其鼓民力的理论主张具体化了，从而使它具有强烈的时代色彩。?民智与思想表现自由权?
开民智是严复在思想领域向封建****主义法律政策进行挑战的理论主张。它对深阐述思想表现自由权具有重要的指导意义。开民智的理论主张的具体化就是提倡思想表现自由。批判封建法制扼杀精神摧残人心的罪恶。?
严复所谓民智的含义是很广泛的。它包括国民精神、智力、知识技术、思想意识等等。民智是衡量国民素质的重要标志，也是衡量思想表现自由的重要尺度。民智的发达与否是与思想表现自由的多少成正比例关系的。这一点在严复关于民智问题的中西对比研究中得到了有力的论证。?
西方国家在步入近代以后为什么会发展得如此迅速?对此问题，严复从法制与民智的关系中找到了答案。从西法方面看，西法提倡思想表现自由。“人人得其意，申其言”。不同思想观点自由竞争，争驰并进，“始于相忌，终于相成，各殚智虑，此既日异，彼亦月新”。[81]由于人人得意申言。真正形成了百家争鸣百花齐放的局面。学术上造成畅所欲言致思穷理的良好风气后，人人“自竭其耳目，自致其心思，贵自得而贱因人，喜善疑而慎信”。[82]进而各种学问新理日出，科学技术迅猛发达，民智大开，国家日益繁荣。因此，思想表现自由是学术去伪存真的前提，这是严复发现的千真万确的真理。从中国的情况来看，法律压制和侵害思想表现自由。中国人立法设制追求的是统一思想，限制不同观点的产生，严禁思想自由竞争。这一封建****主义传统自秦以降，愈演愈烈。“宋以来之制科，其防争尤为深”，“于是举天下之圣智豪杰，至凡有思想之伦，吾顿八宏之纲以收之，既或漏吞舟之鱼，而已暴腮断者，颓然老实，尚何能为推波助澜之事也哉?”[83]在这种“牢笼天下平争泯乱”的****主义法律制度下，“民智因之以日窳”。[84]严复对这种扼杀精神禁锢智虑侵害自由的****主义法制深恶痛绝，表示了无比的愤慨。特别是他从“锢智慧”、“坏心术”、“兹游手”等方面揭露了八股制度的弊害，激烈地抨击了封建****主义愚民政策。他痛斥八股制度“使天下消磨岁月于无用之地，堕坏志节不冥味之中，长人虚骄，昏人神智，上不足以辅国家，下不足以资事畜；破坏人才，国随贫弱”。[85]结论自然是“痛除八股”，“大学西学”，方能使思想解放，民智大开。思想表现自由属于直接人权的范畴。它同人身自由一样，是个人在社会重压下得以保全人性人格的基本人权。言论自由和学问自由都是思想表现自由的具体内容。严复引述汉代杨雄的话说：“言心声也；书，心画也；故知言语文字二事，系生人必具之能”。[86]放言畅论和著书立说，这些都是法律应加保护的人权。封建法律的****主义性质就在于它对思想言论治罪。关于这一点，严复尤其从法理的角度作了明确的论述：“国法之所加，必在其人所实行者，此法家至精扼要之言也。为思想、为言论，皆非刑章所当治之域。思想、言论、修已者之所言也，而非治人者所当问也，问则其治论于****，而国民之自由无所实。”[87]这就是说，法律所限制的只能是人的行为，而不应是人的思想言论。思想言论属于道德规范领域的问题。这方面的问题只能靠修身者本人对自己严格要求来解决。法律如果对思想言论治罪的话，则必然会变成****主义性质的。关于思想言论自由权的这些道理虽然显而易见，但是在近代中国却远未深入人心。人们最不易接受的往往就是最简单的道理。这不是因为真理讲得太白了就会失去魅力，而是由于几千年封建****主义对人们思想意识的毒害太严重了。甚至连戊戍变法中力主改革的维新人物中也有人竞要对非议新政的人以腹诽治罪。对这种如此愚昧的行动，严复只能无可奈何地感叹说：“夫其人躬言变法，而不知其所谓变者，将由法度之君主而为无法之****乎?抑从君主之末流而蕲得自由之幸福耶?呜呼!可谓真已。”[88]原本受到****主义迫害的人们在掌握政权以后，却反过来又以****主义压迫别人，唯我真理，唯我独尊。实行思想文化****。一幕又一幕的人间悲剧就这样在中国的历史舞台上无休止地演下去。这就难怪严复在封建主义阴影中容易对中国的前途失去信心，经常流露出郁郁不欢的情绪。?
除了言论自由和学问自由以外，思想表现自由还包括一般行为自由。思想需要借助行为来表现自己。人的行为只要不危害他人，即使是社会道德所不允许的，法律也不得禁止。这是严复在思想表现自由问题上的又一正确见解。他强调说：“至于小已之所为，苟无涉于人事，虽不必善，固可自由”，其基本精神就是将道德规范和法律规范相区别，为思想表现自由开辟广阔天地。虽不必善固可自由的主张表明严复的人权法思想具有相当的彻底性。它同孟德斯鸠《法意》一书的基本宗旨是一致的。这就是将法律上的善恶同道德上的善恶区别开来。
道德上的善恶未必就是法律上的善恶。只要是不危害他人的行为，不论在道德上是否允许，在法律上绝对不能禁止。这是为了保障“人人皆有行已之自由”。为了说明法律规范与道德规范的区别，严复还举例妇女入庙烧香、浮薄少年垂发覆额等行为，并认为这些行为都属于“行已之自由”，即表现自我或提示自我的自由。“凡此皆关风俗，皆关小已，为民上者，必不宜与聚赌讹诈之类等外刘观，施以法典之禁。”[89]严复的这种“人人皆有行已之自由”的思想也是其民权思想的重要内容。个人的行已自由是同兴民权立国权相一致的。正如严复所说：“吾未见其民之不自由者，其国可以自由也；其民之无权者，其国可以有权也。”[90]在这里，人权、民权和国权是一体的，而其中最基本的就是个人表现自我的自由权。个人自由既是民权的前提，又是民权的内容。言变法者倡民权，而倡民权又必须提倡自由，这是严复总结中外历史上变法运动的正反两方面经验教训所得出的正确认识。如同他反复以不同语句形式所强调的那样，如果“黜民权者亦既主变法矣，吾不知以无权而不自由之民，何以以孤行其道，以变其夫有所受之法也。”[91]提倡自由民权，这是近代中国变法改革致富致强的根本出路。离自由民权而言变法改革，其结果只能适得其反，变来变去，****主义依然如故，甚至更加猖獗。这是近代中国变法改制的艰难历程所一再显示出来的无情规律。戊戍变法的惨痛失败以及辛亥革命后的民国祸乱都在这方面给严复思想留下了痛苦的痕迹。?
没有个人的自由，也就没有集体的民权，从而也就没有国家的真正繁荣。这是千古不易的真理。?
在开民智与思想表现自由权方面，严复思想的深刻性和意义还远未被后人所充分理解和正确认识。后人在评论其开民智主张时，多认为是教育上事情，很少有人认识到它同思想表现自由权主张之间的关系。通过提倡思想表现自由权，严复将开民智的理论主张具体化和制度化了，并赋之以法律内容和实践意义。?民德与民主权利?
从人权法角度看，严复鼓民力和开展智思想分别关系到人身自由权和思想表现自由权，而其新民德思想则主要关系到民主权利。一般来说，民德程度的高低是与民主权利的多少成正比例关系的。严复新民德思想的基本精神就是增进民主权利，特别是从批判****主义法制出发，提倡民权和国民自治。?
中国封建社会民德卑下是由于封建法制造成的，近代西方国家民德的增进是由西法的平等精神促成的。严复将平等权利视为民主权利的基石。他认为西法讲求平等，“平等义明，故其民知自重而有劝所于为善。”[92]中法则尊君轻民，封建等级森严。在封建法制下，“夫上既以奴虏待民，则民亦以奴虏自待。”[93]西法视君王为人民的公仆；而中法则视人民为君主的奴隶。奴役制度是造成民德卑贱无勇无信的根本原因。政治性的奴役使人人都丧失了人格和灵魂；人不仅会出卖他人，也会出卖自己，西方人引以为“至辱”的事情，在中国人们则往往会不以为然。****主义法律不允许人有言论自由，不允许有讲真话的权利；因而假话和虚伪形成社会风气。“言信行果，反成小人，君子弗尚也。”[94]真理会被诬蔑为谬误；出卖灵魂会被视为忠诚可靠。知识分子“以巧宦为宗风，以赵时为秘决”，阿谀奉承，寡廉鲜耻。封建官吏苟利一身，断案时“刑在前而不栗，议在后而不惊。”[95]普通民众则“以知书自异”。在愚民政策下蒙然无知。面对这种黑白颠倒，“致令羞恶是非之心旦暮梏亡”的社会，难怪严复破口大骂：“中国一大豕也”。[96]
严复对中国民德的看法虽然言辞愤激，但评价中肯，将****主义的罪恶揭露无余。孟德斯鸠曾指责中国人是“地球上最会骗人的民族”；“在拉栖代孟，偷窃是准许的；在中国欺骗是准许的。”[97]笔者年轻气盛时，每读到孟氏此类骂中国人的话，总是愤然掩卷，良久无语，难以续读。如今思来，孟氏与严复一样，只不过说了大实话而已。实际上，外国人了解中国民德的莫过于孟氏了。牢笼思想的专政必然会造出虚伪欺诈的民族；人格卑下的世风又正为****者所必需。****政权下是没有荣誉可言的，这一点偏偏又被孟德斯鸠所言中。?
平等权利只是民主权利的一个方面。严复的人权法思想所特别注重的是具有主权在民性质的“民权”。他说：“君主之国权，由一而散万；民主之国权，由万而汇于一”。[98]国权在君还是在民，这是严复区分君主政体与民主政体的主要标志。他对民主的理解是：“民有权而自为君者，谓之民主”。[99]他的民主概念完全是卢梭的直接民主式的。人民“自为君”，自己管理自己，实行自治。与其他政体相比，民主政体是严复心目中的最理想的政体。所谓“民主者，治制之极盛也”，就体现了他的这种认识。当然，他也同康梁一样，将君民皆有权的政体才是现代国家的普遍形式。在现代，民有权而君无权的国家是断然不会有的。那种人人为君自治的小国寡民理想早已成为远古时代留下的梦幻。有其君，必有其权。问题在于统治者的权力大小与被统治者的权利多少如何确定。从理论上讲，政体论、分权论和人权论是分别适应古代、近代和现代国家的理论形式。以古代的政体论来套用现代国家形式，就难免会显得肤浅而不着边际，严复更多的是停留在民主政体的幻想中。而对生动现实的具体民主权利问题却研究不够。因而，当本来不可能实现的梦幻一旦在现实面前消失，就很容易像严复后期一样在理论上走向另一个极端：主张****独裁。?
在民主权利方面，严复还论及了选举权。选举权早在古希腊罗马时期就已为西方人所熟知。但在上世纪末本世纪初的中国，选举权对中国人来说依然是新鲜而陌生的。即便像严复这样精通外文洞悉西制的思想家在选举权问题上也显得是个小学生。严复只是设想“设议院于京师，而令天下郡县各公举其守宰。”[100]至于选举权的性质、内容和实现程序等
问题，严复则几乎没有认真考虑过，他在这方面的认识还不如康、梁。康、梁对选举权是相当重视的，他们对选举制度的主要环节都作过申论。由于严复对选举权等民主权利未加详考，这就使他在这方面的思想同康、梁相比显得薄弱和逊色。在新民德方面，他的认述更多地属于对旧世界的批判，而非对新世纪的设计。?
上述严复三民人权思想体系是梁启超的新民说同一宗旨的。最终是为了实现同力合志，联气御仇，救亡兴国。鼓民力开民智新民德都将归于振兴民族。这是救亡之道，自强之谋。与三民体系相应的人身自由权、思想表现自由权和民主参政权利，在国难当头民族危亡的时刻，也都集中体现在民族自决权上。从人身自由权到思想表现自由权，再到民主参政权，最后进入民族自决权，这是严复在人权法方面的全部思想进程。“身贵自由，国贵自主”。民族自决权在本质上就是人权的组成部分，是人权在国际领域内的发展。收回治外法权以救法权统一，这是近代殖民地半殖民地国家民族自决权的主要问题。日本通过明治变法收回治外法权的作法给严复沈家本一代爱国人士带来了幻想。他们指望变法改制能够得到帝国主义列强的认可，以期收回治外法权。严复对外国人在中国犯罪不受中国法律制裁的现象极为愤慨，痛斥道：“法民入英，必守英法；英民入法亦然。独彼之至吾土地，则悍然不服吾法”。“乃
今一国之内，有数十国之律令淆行其中，如此而不终至乱者，未之有也。”[101]法权统一是实行法治的前提，也是关系到国家主权的独立领土完整的民族存亡的大问题。“凡国皆地律相尽”，“地之所在，法之所行。”[102]法权统一是现代独立国家的基本标志。严复关于法权统一的主张，反映了近现代人权发展的一个特殊方面。他在这方面的论述与现代许许多多国家将民族自决权纳入人权范畴的道理是一致的。法权统一的主张是严复人权法思想的爱国主义精神的体现。??
结 束 语
严复的人权法思想为二十世纪的中国思想史谱写了独具光彩的一章。他的人权法思想具有跨世纪启时代的性质和意义。严复在近现代思想史上的地位不仅在于他精心翻译的西学名著影响于世，而且更重要的在于他比划中西纵论今古所提出的自由为体个人本位的人权法思想将随着时代的进步愈益显示出其重要性。当人权这一重大时代课题越来越受到世人的普遍关注时，严复的人权法思想终将会以其特有的格调和深刻的哲理给后人留下重要的启迪。具体说来，他的自我本位推已及人的人我关系论，他的自由为体民主为用的自由本位论，他彻底否定恃人而推崇恃制的法治自由论，以及他的民力民智民德的三民人权体系论，其中每一个方面都充满着深刻见解和独到胆识。所有这些理论在漫长的二十世纪中国一直没有机会得到认真深入的讨论。思想家们由于时代的种种局限还没有对这些问题作出令人满意的解答。看来严复为二十世纪中国思想界提出的课题只能留待二十一世纪的人人来解答了。?
当然，严复的人权法思想如同他的时代一样属于批判旧制幻想前景的开创阶段，因而，其中肤浅片面挂一漏万的地方也是屡见不鲜的。他曾不遗余力地热情宣扬近代西方的天赋人权论，但却从未努力去系统地研究天赋人权论的产生和发展；他对时代人权问题的所有重要内容都作过不同程度的论述，但在其主要著作中从未使用过人权这个词，尽管人权一词已为他的时代所不陌生；他多次论述天赋自由权由天畀，但却没有像许多革命派人物那样直呼天赋人权；他在主观上将自由论作为自己的重大课题来研究，但还没有完全站在近现代人权论的高度看问题。严复的人权法思想只是为中国法律思想的发展划出了一块未开垦的处女地。其中的意义甚至可能连他本人还未意识到。如同马克思尽管从未想过要开创一门叫做法社会学或社会法学的学科而被后人一致公认为该学科的创始人之一，严复尽管并未有意识地去创成一种人权法理论，但他在这一领域中作出的开创性论述则为后人留下了宝贵遗产。?
严复的思想在前期和后期固然发生了一些变化。但从未达到后人所评断的那样从全面反传统到回归传统的严重程度。严复前期热情宣传西学西法的时候，他在思想深处从未对中学中法作出全盘或彻底否定。相反，即使在高呼欲开民智非讲西学不可的《原强》中，他也冷静地注意到“自今日中国而视西洋。则西洋诚为强且富，顾谓其至治极盛，则又大谬不然之说也。”[103]无论在家给人足方面，还是在比户可封方面，抑或在刑措不用方面，“皆西洋各国之所不能”。[104]严复提醒道：“故深识之士，谓西洋教化，不异唐花，语虽微偏，不为无见。”[105]他从英国禁酒禁重利盘剥之法，到瑞典禁贫民嫁取不以时之法，到法国三为民主而官吏威权益横，到美国立法至精而苞苴贿赂之风无由尽绝，一一历数，来说明孔子程子的王道礼教的道理。他还以顾炎武的“合天下之私为公”的公治论来附会西方的民主论；他以孔子知之为知之的思想来攻击八股法制，他呼吁痛除八股大讲西学，不是要抛弃传统经义，而只是为了反对以教条主义对待传统经义，他主张学习西学西法，也是为了求归反观“吾圣人之精意微言”。就西学与中学的初衷而言，“中国以学为明善复初，而西人以学为修身事帝，意本同也。”无论就学术黜伪崇真而言，还是就刑政屈私为公而言，西学西法与中学中法“初无异也”，差就差在自由不自由上。严复从未发表过激烈的反孔言论，甚至在他的著述中很难发现直接攻击孔子的话。相反，他一直对孔子推崇倍至。甚至在翻译《法意》时，也再三在按语中以孔学释西学，认为孔子患不均的言论“皆民主平等之法言”。在批判君主****主义的《辟韩》中，他称孟子的民贵君轻说为“古今之道义”。他对中国君主制的批判也基本上限于自秦以降，而对尧舜禹汤文武周公向为称颂。儒法合流的德主刑辅、教法互补的原则在他的思想中始终是根深蒂固的。他对中国古法从未全盘否定。批判是为了继承；中法当初是战无不胜的“累胜”“自存”。而今只是需要“修治精进”以适应新形势而已。?
公平地讲，严复前期和后期的基本思想状况是：前期侧重于宣扬西学西法的自由人权民主法治精神，同时并未彻底否定中学中法的传统；后期侧重于强调中学中法的王道一统任法任术的思想，同时并未否定西学西法的精神，只是认为共和不适宜于中国国情而已。他对西学西法和中学中法的态度始终是比较中和客观的。一般说来，他既不像康梁章那样在中法的传统中陷得过深，也不像后来新文化运动提倡者陈独秀胡适等人那样主张全盘西化，彻底否定传统。?
严复后期思想发生变化的现实原因固然是他对辛亥革命后军阀混乱、官吏横暴的动荡腐败局面不满而渴求国家统一安定。但是，他后期思想发生变化的更重要的原因在于他的思维方式上，他与同时代的思想家乃至后来几代思想家一样，错误地看待民力民智民德与自由共和的关系。他的思维模式的特点是只看到民力民智民德的提高需要有一个过程，而不知道自由共和的实现本身也需要一个过程。本来这两个过程是二而一、一而二的，是同一个历史进程的两个不同方面。他们却将这两个方面割裂开来。一谈到自由共和立即就有一个完整无缺的西方人经过几百年奋斗才实现的模式呈现眼前。以这个完成模式来对照中国方才开始起步的现实民情国情，自然会有离题悬殊之感。本来国民素质条件的增进同自由共和的发展这两个过程的起点和终点都是一致的。现在拿其中一个过程的起点来对照另一个过程的终点，自然是风马牛不相及，大失所望。他们根本不了解西方国民素质条件的训练和提高正是在努力发展自由共和的长期斗争过程中实现的，而不是先具备了所谓素质条件然后于一夜之中建立了自由共和。?
严复等人的上述错误认识估且可以称之为过程分离论。其特点在于将国民素质的提高过程同自由共和的实现过程分离开来。由过程分离论必然导致出种种莫须有的“过渡阶段论”，即认为发展自由共和先需要有一个较长的过渡阶段，而将实行自由共和的任务推到过渡阶段以后再考虑。过渡阶段的中心任务就是提高国民素质和创造条件，甚至不惜以独裁专政和巨大牺牲来训练国民。孙中山的军政训政和宪政的三段论所犯的绝大错误就是由过程分离论产生的过渡阶段论。它将宪政的实行推迟再推迟。过渡阶段论一般在形式上是维护安定大局，而实质上是巩固****权势。在二十世纪上半叶的中国思想界，真正认识到过程分离论的错误而大彻大悟的思想家只有一个，这就是胡适。胡适的彻底觉悟是在1929年《新月》上发表《人权与约法》一文，大骂******蒋介石推迟民主进程，并表示“程度幼稚的民族，人民固然需要训练，政府也需要训练”；“我们不信于宪法可以训政，无宪法的训政只是****。我们深信只有行宪政的政府才配训政。”然而，胡适的觉醒之声在当时的思想界孤掌难鸣，更未使世人猛醒。过程分离论的危害并不限于影响到严复一代思想家，而是波及到二十世纪中国的全部历史进程，至今余波未静。过程分离论的形成应该说是时代的错误，它并非一个人所能造成。在这个问题上，对严复也不能求全责备。这里笔者仅提出此问题作为本文的结尾，但愿后人在评断严复思想时更能持平、客观、深入。
[1] 孟德斯鸠《论法的精神》第一卷，第一章。
严译《法意》卷一按语。
同上。
严译《法意》卷一按语。
严译《法意》卷一按语。
《法意》卷廿六按语。
《法意》卷廿六按语。
严复《辟韩》。
严复《原强》。
[10] 严复《原强》。
[11]《法意》卷廿六按语。
[12]《天演论》卷下论十六按语。
[13] 《法意》卷一按语。
[14] 《法意》卷一按语。
[15] 《天演论》卷上导言按语。
[16] 同上。
[17] 《马克思恩格斯选集》第3卷，第572页。
[18] 《天演论》卷下论九按语
[19] 陈独秀《吾人最后之觉悟》。
[20] 严复《论世变之亟》。
[21] 同上。
[22] 《原强》。
[23] 《论世变之亟》。
[24] 严复评《老子》。
[25]《法意》卷五按语。
[26]《法意》卷六按语。
[27]《法意》卷五按语。
[28]《辟韩》。
[29]《辟韩》。
[30]《辟韩》。
[31]《辟韩》。
[32] 《法意》卷十一按语。
[33] 《原强》。
[34] 《原强》。
[35] 《原强》。
[36] 《原强》。
[37] 《法意》卷二按语。
[38] 《法意》卷二按语。
[39] 《法意》卷二按语。
[40]《法意》卷二按语。
[41]《法意》卷十一按语。
[42]《法意》卷十一按语。
[43] 同上。
[44]《法意》卷二按语。
[45] 《法意》卷五按语。
[46] 同上。
[47] 见《马克思恩格斯全集》第1卷第411页。
[48] 《原强》。
[49] 《法意》卷十九按语。
[50] 同上。
[51] 孟德斯鸠《论法的精神》上册第129页。
[52] 《原强》。
[53] 《原强》。
[54] 《辟韩》。
[55] 《原强》。
[56] 《原强》。
[57] 《原强》。
[58] 《原强》。
[59] 《原强》。
[60] 《救亡决论》。
[61] 《原强》。
[62] 《辟韩》。
[63] 孟德斯鸠《论法的精神》上册第277页。
[64] 《法意》卷十九按语。
[65] 《法意》卷六按语。
[66] 《法意》卷六按语。
[67] 《法意》卷十七按语。
[68] 《法意》卷十九按语。
[69] 《法意》卷十九按语。
[70] 《法意》卷十九按语。
[71] 《法意》卷十九按语。
[72] 《法意》卷十九按语。
[73] 肖长倩《驳入粟赎罪议》。
[74] 《法意》卷六按语。
[75] 《法意》第六按语。
[76] 孟德斯鸠《论法的精神》第一卷第六章第十八节。
[77]《法意》卷廿九按语。
[78]《法意》卷廿九按语。
[79]《法意》卷七按语。
[80]《原强》。
[81]《原强》。
[82] 同上。
[83] 论世变之亟。
[84] 论世变之亟。
[85]《救亡论战》。
[86] 同上。
[87]《法意》卷十二按语。
[88] 同上。
[89] 同上。
[90] 《法意》卷十二按语。
[91] 《原富》戊部第二按部。
[92] 《原强》。
[93] 《原强》。
[94] 《原强》。
[95] 《救亡决论》。
[96] 《救亡决论》。
[97] 孟德斯鸠《论法的精神》上册第316页。
[98] 《法意》卷二按语。
[99] 《法意》卷五按语。
[100] 《原强》。
[101] 《原富》第721页。
[102] 《原富》第721页。
[103] 《原强》。
[104] 《原强》。
[105] 《原强》。
严复的人权思想