议工会、集体合同、劳动法——评《的哥组建工会记》
《南风窗》25年x月下半月刊(姚遥、郭宇宽文，《文摘报》第2228期转载)登了一篇名为《的哥组建工会记》的文章(以下简称记文)，主人公董昕历尽千辛为组建出租车司机工会奔波，到处碰壁，躲过一劫又一劫，文中说“6年来一直走在风口浪尖上，多次被人预言要蹲班房的董昕并没有失去自由，反而成为了北京的哥维权的带头人、法律专家”，但在文章结尾，董昕所期待的工会好像还是没组建起来，按该记文的说法原因也许是：“工会组织是群众组织，但是不能由群众来组织，要由党来组织。”(董昕是不是党员文中未白，但如果是也一定是个无组织、无纪律的不合格党员)此文读后，让人颇感内心沉甸甸的，莫说的哥成了“法律专家”超额实现了几个“五”的普法规则，多少有点黑色幽默。但在新中国第一部《工会法》颁布5余年后的今天，某些部门、某些人士对工会和工会法的认识程度，也真使我们这些职业的法律人而感汗颜。
我国的《工会法》早在195年颁布，1992年和21年两次修订，应当说工会立法是我国法律体系中立法最早、阶位较高(中央人民政府、全国人民代表大会)的法律之一，历来受到党和国家的重视，但出现“组工会是‘虎口拔牙’?”(文中标题)确真是立法者当初万万没有想到的。
一、 关于工会的性质和地位
早年的《工会法》规定：“工会是工人阶级自愿结合的群众组织，凡在中国境内一切企业、机关和学校中以工资收入为其生活资料之全部或主要来源之体力与脑力的雇佣劳动者及无固定雇主的雇佣劳动者，均有组织工会之权。”此后在修订《工会法》时，基本没有改变工会的群众属性：“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。”最新的《工会法》增加了“中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。同时规定：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、性别、执业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。”其实只要稍稍读一读这些条款，记文中那些阻碍职工组建工会的人就应当知道自己在和法律作对。但事实情况并非如此简单，从传统理论和现行工会法的内容看，我们常常将工会的性质概括为：群众性、自愿性和职工性(过去常表述为阶级性)，也就是说工会首先不是政党(而是群众组织)、不是行政机构(可自愿结合)、不是任何人都可以参加和组织(必须是以工资收入为生活主要来源的职工)，《工会法》上除规定上级工会对下级工会的设立有批准权外，并未规定工会的设立需要其他行政或社会机构的审批。在实际生活中，设立工会常常会受到各种形式的阻力干扰，因此新工会法在多处增加了禁止任何组织和个人阻挠、限制的条款。之所以在5年修改工会法时特意加上这些条款，是有其明显的用意和现实操作意义的。
为什么会出现组建工会难如“虎口拔牙”的现象，原因不外以下几种：传统的陈旧观念作祟，片面地强调党和政府的集权领导，认为凡事国家都要管，不可能建立工会这样有重大社会影响的组织的事能摆脱行政官员的掌心控制;长官意志捣乱，认为在企业和事业等单位实行行政首长负责制(如董事长负责制和总经理负责制)，自然下属职工的行为必须要由行政领导管一管;法律观念淡漠，工会法虽然早已颁布，但实施中对违法制裁和处理规定较弱(有人称工会法是“软法”)，执法力度不大。另外，由于工会在维护职工利益的重大事项中发挥的作用不够，也影响了工会在职工心目中的地位。
在当前国际化的潮流中，强化劳动关系中的三方性原则(政府、雇主、雇员三方协商)是一种世界性的趋势，当我们还在为应该不应该和能不能自愿设立工会而争吵不休时，已经与发达国家在经济基础和上层建筑领域在不断地拉大差距。在遗憾的同时，不由的又使人想起另一项重要的劳动制度——集体合同制度。
二、集体合同制度的实施
集体合同制度是职工维护自身合法权益的一项重要制度，“集体合同，是指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、执业培训、保险福利等事项，通过集体协商签订的书面协议。”集体合同制度由来已久，早在5年工会法中就有关于集体合同的规定，与企业方面签订集全合同是工会的一项重要的维权工作，但并非一定要成立了工会才能签订集全合同。记文中的董昕师傅，如果谙熟劳动法律，他还有一个渠道不一定必须以成立工会为前提才能与企业方面平等协商，这就是利用集体合同制度达到职工维权的目的。
集体合同的缔约双方，一方是用人单位，另一方是本单位职工(可以由工会出面代表)。作为按照法律规定程序产生并有权代表职工利益进行集体协商的人员是职工集体协商代表，根据《集体合同规定》第二十条规定：“职工一方的协商代表由本单位工会选派。未建立工会的，由本单位职工民主推荐，并经本单位半数以上职工同意。”可见记文中的董昕和其他司机师傅们完全可以依照该规定在不能组建工会的情况下，与用人单位就劳动条件问题展开平等协商。而且，职工集体协商代表有充分的法律保障其行使权利，“职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间劳动合同期满的，劳动合同期限自动延长至完成履行协商代表职责之时”。除非另有规定，“用人单位不得与其解除劳动合同。”同时，“职工一方协商代表履行协商代表职责期间，用人单位无正当理由不得调动其工作岗位。”早知有这条，董师傅也不必躲躲藏藏，其他司机师傅完全可以理直气壮地站出来。既然有相应的法律保护(第一个《集体合同规定》早在1年前就颁布了)，为什么还有记文描述的如此凄情景呢?我们也不难分析出相应的原因：集体合同的地位并未在一开始就被强化，其作用在过去历史年代中也未得到充分的发挥。传统的劳动关系过于强调企业完成国家生产任务的组织职能，而职工完成和超额完成国家的生产任务也是义不容辞的责任，所以早期的集体合同坐标定位在共同协调完成国家生产任务上，而非有效保护职工的合法权益上。第二，集体合同的内容空泛，缺少法律规范和执法的依据，使集体合同成为形式化的一种过场。第三，集体合同管理虚位，无监督性的保障机构，也无违反后的责任追究制度。由此，我们联想到，建立用人单位的工会制度，完善集体合同立法，加强集体合同履行的监督，现行的立法力度还不够。我们把目光聚焦在正在补充完善的《劳动法》典上和正在起草制定的《劳动合同法》上。
三、劳动合同立法中完善集体合同制度的意义
在制定和完善《工会法》、加强《工会法》执法和监督保障力度的同时，修订《劳动法》也成为当务之急的紧迫工作。《劳动法》关于集体合同的内容规定的不多，很难从稀少的条文中去提炼可供操作执行的要义，《劳动合同法》正在紧锣密鼓的起草制定，近期也已经完成了草案送审稿。但前一时期，急促的立法步伐和紧迫的社会需求仍存在着落差和矛盾，不得不引发我们的思考，《劳动法》在第三章中专章规定了劳动合同和集体合同，显然是从合同立法的同一性上将两类合同合并在一章中。另外根据当时的实际需要，又将该章的重点放在劳动合同上，显然顺应当时的经济发展的要求，而当前的社会发展变化，已经使旧的立法不能适应新形势的要求。然而在制定《劳动合同法》过程中，我们又不得不从立法技术和法律适用的合理性上考虑，是否应在起草《劳动合同法》时将集体合同的内容一并收入。笔者认为有这样几点思路：第一，从原理上劳动合同和集体合同有着天然的联系，甚至可以说密不可分，其主导结构、当事人地位、权利义务的平等性等均有相通之处;第二，从关联性上看，劳动合同集体合同的效力相接，是特殊性和普遍性的辩证统一;第三，从提升集体合同立法的地位角度考虑，集体合同单独立法很难提高其位阶，无法使其在立法和司法上得到被充分重视的地位;第四，从立法时机上看，劳动合同和集体合同的立法条件均已具备，而在国家的立法计划里，很难在短期内形成两部内容相近法律的立法安排;第五，《劳动法》的现有体例为劳动合同和集体合同立法提供了法律依据，相应配套制度和措施(如劳动争议处理制度的相应规定)也已经自然形成。
我们期待着一部具有科学性、合理性、可操作性的《劳动合同法》出台，不要让董昕及其周围人的悲哀再继续下去。
(本文只是一篇文章读后的感触，有感而发，充满对现实和未来的随想，仅仅为各位专家和学者提供一个话题的引子。)