一、问题的提出
买卖合同与承揽合同，作为合同法规定的有名合同，相互之间的区别是显而易见的。买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。货样买卖是按货物样品确定买卖标的物的买卖。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其中定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受特别制作成品并给付报酬的合同。
但在司法实践大量的买卖合同和承揽合同纠纷中，经常发生货样买卖合同和定作合同难以甄别的情况。欧丰家具诉武汉nec加工承揽合同纠纷一案中，原告诉称XX年10月开始，其根据被告提供的货品种类、规格、数量、式样等，为被告制作各种柜台、灯箱等办公家具产品。但是根据原告提供的证据来看，原、被告之间签订的是一份典型的买卖合同，双方明确约定买方、卖方，货物的数量、质量要求和具体货款等。类似情况在其他买卖合同纠纷中也经常出现，上海市长宁区人民法院审理的欣维毛纺织有限公司诉叶繁贸易有限公司买卖合同纠纷一案中，XX年8月原、被告签订了一份《内销呢绒供需合同》，由被告根据原告提供的样品，为原告提供价值42万元的钢花呢，原告另派员到被告生产工厂监督产品质量。另外，还有一种普遍存在的现象，即一些单位要求生产厂家在出厂商品上注明买方特有标志，因此发生货物质量或者货款纠纷，此类案件中同样存在属于定作合同纠纷还是买卖合同纠纷的分歧。
二、甄别的意义
其实，区别买卖合同与定作合同的意义不仅在于案件的实体处理，更在于案件审理中的一些程序问题，主要是：
一是确定案件的管辖问题。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干问题的意见》、法函(1995)175号的规定，加工承揽合同纠纷要以加工行为地为合同履行地，即承揽人以自己的设备、技术为定作人加工产品的地点，但如合同约定接收加工成果地为合同履行地，则从合同约定，不以加工地为合同履行地。如果合同没有实际履行，当事人双方又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地法院管辖，合同约定的履行地法院无管辖权。而买卖合同中，双方当事人没有约定合同履行地时，应以当事人约定的交货地点作为合同履行地。除交货地外，合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等均不视为合同履行地。合同没有约定交货地的，依交货方式确定合同履行地：采用送货方式的，以货物发运地为合同履行地;采用自提货方式的，以提货地为合同履行地。合同实际履行地与合同约定履行地不一致的，以实际履行地为合同履行地。只要部分货物的交付地点与合同约定的交货地点一致，就要以约定地点为合同履行地，以合同约定的交货地点确定管辖权。如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定履行地的，应由被告住所地法院管辖。综上，承揽合同以加工地为主要管辖地，而买卖合同则主要以交货地确定管辖地。因此，在很多时候合同的性质直接决定着管辖地的确定和案件是否移送问题。
二是确定当事人举证的分配。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。不同的合同纠纷对当事人举证责任的要求是有区别的。承揽合同要求定作人举证证明按照合同约定提供了相应的技术要求或者材料，并且按照约定时间验收、接受加工成果，支付一定的报酬或者材料费用;承揽人要举证证明按照定作人的技术要求保质保量地在约定的时间内完成了加工成果。买卖合同只要求卖方提供证据证明交付的标的物符合约定的质量要求，在约定的时间内交付相应数量的标的物即可;而买方则要举证证明按时收货按时支付货款。举证责任包括行为责任和结果责任，在司法实践中，除了为证明自己主张的事实要提供相应的证据，承担相应的行为责任之外，还要承担因为不能举证或者举证不力而要承担的结果责任。承揽合同与买卖合同，当事人所要承担的结果责任也是不一样的，承揽人没有按时完成工作成果，负有的是继续完成并承担违约责任，而不承担定作人拒不接受工作成果的结果责任;出卖人如果不能及时供货，买受人可以单方解除合同并要求出卖人承担违约责任。
三、甄别方法
甄别方法之一：承揽人身份特定化。在承揽合同中，双方当事人注重的是工作成果完成的条件，是承揽人的“合作”。根据合同法第二百五十三条的规定，承揽合同的承揽人必须以自己的设备、技术和劳力完成工作或者工作的主要部分。如果定作人所需要的标的物能够从市场上任意买到，定作人就不必通过订立承揽合同要求承揽人来完成。因此，定作人选定承揽人是基于承揽人的技术、设备和劳力，具有特定要求的。如果承揽人擅自将工作交由第三人完成的，将构成根本违约。此时，定作人可以选择要求承揽人对第三人完成的工作成果向定作人负责，或者通知承揽人解除合同、赔偿损失。合同未经定作人同意，不能将工作或者工作的主要部分转交第三人完成。而买卖合同中，卖方的生产过程不需买方制约，卖方可以将工作任务转交第三人完成，无须征得买方同意。因此，甄别承揽合同和买卖合同，首先要看承揽人或者出卖人是否特定的。如上文提到长宁法院审理的欣维毛纺织有限公司诉叶繁贸易有限公司买卖合同纠纷一案中，被告是根据原告提供的样品交付货物的，但是被告自身作为贸易公司是没有制作能力的，只能委托工厂加工。因此，按照承揽合同承揽人特定化的要求，该案应该定性为货样买卖合同纠纷。
甄别方法之二：承揽合同定作物特定化。承揽合同的标的物是严格按照定作人的要求制作的，用以满足定作人的特殊要求，而且必须以定作人所具有的条件来完成。首先，这种标的物是在合同生效后才开始制作的，从制作开始即为定作人所有，承揽人无权处分，只有在定作人超过两个月不支付承揽报酬的情况下，承揽人才能作留置处理，否则要承担民事侵权责任。因此承揽合同的标的物是承揽人运用自己的技术、设备和劳力在合同生效后制作的特定物，而买卖合同的标的物可以是特定物，也可以是种类物。买卖合同标的物的特定性，通常是不改变标的物本质属性，标的物可能在合同成立时已经存在也可以是在合同成立后生产。这种特定性是相对的，往往是买方在卖方的产品范围内或者基础上，做些选择性的确定，产品本质属性并不改变。上文提到的一些单位要求生产厂家在出厂商品上注明买方特有标志，如超市要求厂家在供应商品上打上超市标志的行为，不能定性为定作行为，仍属于买卖行为。
甄别方法之三：定作过程的特定化。在多数情况下，承揽合同双方当事人主要针对的是承揽人制作的过程，移转标的物的所有权并不是承揽人的主要义务，而是承揽人完成工作成果后的一种附随义务。承揽人制作过程就是把承揽人的技术、智慧和物结合在一起，在物上必须凝结着承揽人的劳动结果，才能满足定作人的需要，定作人取得的不仅仅是物的形式。而买卖合同双方针对的标的是货物的所有权，对于该货物的制作过程一般不是买方所关心的。因此，要甄别定作合同与买卖合同还有一个重要方法是定作人对于定作物的加工过程是否关心，是否有特殊要求。如果定作人对承揽人的制作过程有着特殊要求，有些还派员直接参与监督制作过程，那么多数属于定作合同。如果买方只关心商品本身，而不在乎该商品的制作过程的，那么多数为买卖合同。
对于甄别个案的性质是买卖还是定作，必须综合上述三种方法加以考量，不能仅凭符合其中的一种标准而断定合同的性质，只有同时符合上述三种标准的合同，即全面符合定作主体、定作物以及定作过程特定化的要求，才能认定其为承揽合同。
铝制品买卖合同范本
立合同人：供方：______地址：____市____街____号
法定代表人：____职务：_______
需方：_______地址：____市_____街___号
法定代表人：____职务：________
经供需双方协商同意，由供方组织生产，需方负责收购下列商品，为保证协商的条款严格履行，特签订此合同，共同遵守。
1.本合同总产值、具体品名、规格、分期、分批交货计划详见附表。供方要根据合同要求，组织生产，按时、按质、按量交货;需方也要根据合同要求按时、按量接货，并及时支付货款，不得影响供方的生产。
2.产品的质量标准和数量详见附表。以供方检验为主，需方配合抽验，如有异议，写出抽验记录，双方签备查。生产中的质量和保修期出现的问题由供方负责，交货后由于保管不善造成的问题由需方负责。
(1)产品交货前，供方应严格检验，附合格证，装箱单，以示负责。
(2)抽验，如有不符合标准，有关调换、挑选降价等损失，由供方承担，接受罚则。
3.产品价格规定。根据国家的有关物价政策。按上级物价部门规定的价格执行，详见附表。对于副品、次品、以及低于标准的，本着合情合理、以质论价解决。
4.产品交货结算。产品实行送货制。供方将货送到需方指定仓库，运费由需方负责，点验入库签章后，当即在需方财会股付款。
5.包装规定。
(1)产品包装应符合现行包装标准规定执行，以保证商品的存放和运输安全为前提，以符合运输规定要求为准绳。
(2)如因包装不当，在运输中造成的损失由供方自负。
(3)包装完整，原件数量短少或规格品种不符，经需方查询供方应给予解决。
6.罚则。
(1)供方无故延期交货或提供产品的品种、规格、质量不符合同规定，由此造成延误交货时间，每天应付需方延期货款总值__%的违约金(可由双方约定)。
(2)未经双方协商同意，变更产品数量、质量、品种、规格，包装不符合同规定标准，影响需方销售部分，向供方赔罚金__%。
(3)由于计划不周，安排不当，或无正当原因造成延期收货付款影响供方资金使用，向需方索赔罚金___%。
(4)需方中途退货，应付给供方退货部分货款总值__%的违约金。违约金及其他损失赔偿额总和应当相当于用违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。违约金过高或过低的，当事人可请求有关机构予以适当调整。
7.附则。
(1)如因自然灾害或国家政策、法律变更不能履行合同，应于15日内通知对方。由双方协商解决，变更或解除合同。
(2)双方于__年__月__日在____省(市)签订，自签订之日起生效，至合同规定的有效期结束止。本合同正本一式两份，供需双方各一份，副本若干份，送有关部门。
(3)本合同条款如有未尽事宜，由双方协商修订。在执行中如有争议，报仲裁机关解决。
供方：____________________________需方：_______________________
(盖章)____________________________ (盖章)_____________________
??法定代表人：____________________法定代表人：__________________________
合同附表
合同编号：___
合同签订日期_____________年第_______季度
青岛市小商品买卖合同
合同编号：_________甲方（卖方）：_________
乙方（买方）：_________
甲乙双方根据《合同法》、《消费者权益保护法》及有关法律、法规，经协商一致，签订本合同。
第一条 乙方按下表所列要求购买甲方商品：
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│商品名称 │货号│规格│质地│颜色│单位│单价│数量│金额│
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│合计金额：│ 万 仟 佰 拾 元 角 分 （￥： ） │
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│备注：甲方预收乙方定金＿＿元，乙方尚欠甲方货款＿＿元。 │
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第二条 质量要求：甲方所出售的商品必须符合国家标准（）、行业标准（）、企业标准（）（由甲乙双方选择一种标准，在括号内打√）。
第三条 验收方法：乙方足额付给甲方货款，甲方按第一条表格所列要求交付商品。
第四条 违约责任：甲方不能按期交货，每逾期一天，按总货值的_________％偿付乙方违约金。收付定金的，甲方不能履行合同，双倍偿还乙方定金；若乙方不能履行合同，无权要求返还定金。
第五条 争议解决：本合同在执行中如发生争议或纠纷，甲乙双方先自行协商或提请有关部门调解解决，解决不成时，按以下第（）项处理。
（1）申请青岛仲裁委员会仲裁；（）
（2）依法向人民法院提起诉讼。（）
第六条 其它约定事项：_________
第七条 本合同一式两份，双方各执一份，自双方签章之日起生效。合同执行期间，如有未尽事宜，甲乙双方协商另订附则，所有附则均与本合同有同等法律效力。
甲方（盖章）：_________ 乙方（签）：_________
经办人：_________ 身份证：_________
联系电话：_________ 联系电话：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
签订地点：_________ 签订地点：_________
北京市将于今年3·15推行新版家具买卖合同
让家具质量不再成为纠纷“导火索”家具甲醛问题是行业公认的难题，特别是板式家具，普遍采用人造板、胶粘剂和家具涂料，如果这些材料达不到环保要求，极易造成室内空气超标。图为某人造板生产企业加工车间。
1月17日上午，北京市民王女士在北京集美家具城购买了一款组合柜和茶几，并与商家签订了一份买卖合同。整个合同看起来普通，但实际上它是本市签订的首份XX版家具买卖合同，并将在今年的3月15日正式实施。
新版合同背后反映的是北京市家具行业哪些亟待解决的问题?记者日前走访了各方人士。
“有味”家具污染可退换
购买家具，最烦人的就是“有味”。家具污染问题，成了消费者和商家、厂家产生矛盾最多的原因。
北京的苏女士前段时间在某知名家居卖场购买了一款价值5000元的沙发，将沙发搬回家以后才感觉到这款沙发有强烈的刺激性气味。据苏女士说，沙发放在家中，她开着窗户通了几天风，还有很强的刺鼻气味，人一进屋就呛嗓子，呆一会儿就会嗓子疼。于是，苏女士就给商家打电话要求退货，但商家却以沙发本身并不存在质量问题拒绝退货。此后，苏女士又打电话到该家居卖场的售后服务部，得到的答案却是卖场也做不了主，只能消费者自己和商家协商解决。
在退货和换货的要求均被拒绝之后，苏女士又提出让商家对沙发进行环保检测，商家拖了10多天以后，终于派人到苏女士家中看了一下，得出的结论是：沙发的刺激性气味确实很重，但也只能拉回去给散散味道。气愤之余，苏女士决定自己花钱请家具检测机构进行检测，但打听到检测价格至少需要5000元，还需要把沙发破坏性地拆开，她打消了这个念头。
沙发存在刺激性的气味却不能退换，检测还要自己掏腰包，苏女士说，她怎么想也想不通，但是也没有办法。
今后苏女士再遇到的这种烦心事，结果将会简单多了。
“消费者如果认为家具产品不环保，可以到经国家认可的家具检测机构检测，家具的有害物质限量不符合国家或北京市有关标准的强制性要求的，新合同赋予了消费者要求无条件退货的权利，此外消费者还有权要求家具企业赔偿相应的检测费、交通运输费、误工费等损失。”北京市家具行业协会秘书长于秀苏指出，新合同中将检测机构限定为“经国家认可的家具检测机构”，比如北京市木材家具质量监督检验站等权威机构。
“我们欢迎消费者来做检测，并将及时给出权威报告。”该站一位工作人员在电话中表示。据悉，由于质量问题而需要进行检测的用户，需与厂方共同进行登记;或者携带相关部门(如消费者协会等)的委托函进行单方登记。
该质监站工作人员同时提醒，由于某些检测(如甲醛释放量等)是破坏性的，用户必须清楚此后果。
产地材质要标明
中消协和中国红木网统计表明，XX年受理红木家具投诉涉及金额占到了家具类投诉的31.85%，而红木家具纠纷中60%是因为消费者购买时没有被告知该家具中含有边材。
而在XX年11月11日，北京市木材家具质量监督检验站和中国红木网联合公布的市场调查报告显示，目前市场上销售的八成以上的红木家具暗藏废料边材，这些边材的价值与红木芯材最高相差可达千倍。
“市场抽样调查发现目前含边材的红木家具超过了80%，商家给边材‘化妆’，在销售中也不做任何明示。”市木材家具质检站站长罗炘说。
《红木》国家标准起草人、红木专家杨家驹表示，按照国家标准的规定，红木是指紫檀、黄檀等树种的芯材，而边材不属于红木的范畴。由于边材密度和强度很小，特别容易被蛀，根本无法制作家具，因此与芯材价格相差极大，名贵红木价格以每吨10万元以上计，而边材的价格每吨不过600元左右。
“现在市场上在红木家具中掺入廉价边材的情况时有发生，消费者对此一般并不知情。因此，为增加交易的透明度，新文本中专门设定了上述几个栏目，企业要在自己产品的说明书中详细体现家具的材质。”北京市家具行业协会秘书长于秀苏说。
配齐使用说明书
现代家具在制作时要用到各种新材料、新工艺，普通消费者往往难以了解清楚。而一份详细的说明书能够使消费者更自如地用好家具。新版合同就在“质量标准”一条明确规定，每件家具应当随附符合要求的《家具使用说明书》，并达到说明书中明示的执行标准。
“对企业而言是一种约束和督促，对消费者来说是好消息，可以让消费者明明白白消费，清楚自己买的家具质量、产地等信息。”于秀苏说。
于秀苏坦言，尽管国标已经强制实施，但是在具体的执行中还是出现了比较大的问题。大的企业一般执行比较好，除了家具的基本信息外，连如何安装、如何保养等一系列家具的养护常识也写在说明书中，一些中小企业按标准要求则相差很大。
“新合同的实施，要求在北京生产、销售的家具必须规范说明书，达到合同中的各项要求，应该说对于生产企业提高产品质量、管理水平有很大的督促和推进作用，我们制造企业是非常支持的。”北京天坛家具的质量管理部主任岳德国说。
岳德国表示，家具质量应该从细节看起。新版合同一些细则并没有具体化的标准，比如产地的细则仍然有待细化。“比如家具中普遍使用的大芯板和密度板，产地可以标注河北，但是并没有显示来自河北哪里，哪个企业生产，环保指标是多少。板材的甲醛释放量是板式家具环保的重要因素。制造企业应该把产品的信息准确无误地传递给消费者，这个规范需要各方的努力。”